[ 于同志 ]——(2012-4-18) / 已閱6746次
刑法第四十八條第一款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。”這一規(guī)定實(shí)際包含了三層意思：其一，死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，但并不意味著對(duì)所有“極其嚴(yán)重”的罪行都應(yīng)當(dāng)適用死刑；其二，即使是“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，如果不具備“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的條件，絕不可以對(duì)之適用死刑；其三，犯罪分子即使符合“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的條件，如果屬于“不是必須立即執(zhí)行的”，可以判處“死刑緩期二年執(zhí)行”。上述三層次的要求相互配合形成了我國(guó)死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，從近年來(lái)一些案件的處理看，仍有必要從理論上對(duì)上述規(guī)定再探討，進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。
一、關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”
“罪行極其嚴(yán)重”是死刑適用的實(shí)質(zhì)條件。盡管立法規(guī)定在字面意義上似只強(qiáng)調(diào)行為的客觀危害，但在理解上必須從主客觀兩方面進(jìn)行。所謂罪行極其嚴(yán)重，既指犯罪行為對(duì)國(guó)家、社會(huì)和人民的利益危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣，同時(shí)也指行為人具有極其嚴(yán)重的主觀惡性�？陀^危害特別嚴(yán)重和主觀惡性特別惡劣是互相獨(dú)立、互相統(tǒng)一的判斷罪行是否極其嚴(yán)重的兩個(gè)方面，兩者不能割裂，不能單獨(dú)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。客觀危害雖然特別嚴(yán)重，但只要其主觀惡性不大，或者說(shuō)即使犯罪人的主觀惡性特別惡劣，但只要其客觀危害不算特別嚴(yán)重，就不應(yīng)判處死刑，尤其不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。
從實(shí)踐看，人們所說(shuō)某一犯罪行為不太嚴(yán)重、比較嚴(yán)重、嚴(yán)重、非常嚴(yán)重、極其嚴(yán)重，都是在對(duì)不同的情形進(jìn)行比較后得出的結(jié)論。所以，“罪行極其嚴(yán)重”的判定，需要經(jīng)過(guò)比較加以確定。筆者認(rèn)為，在評(píng)判“罪行極其嚴(yán)重”而進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)注意做以下幾方面工作：
1.歷史比較，即將所要評(píng)判的犯罪和以往被判處死刑的犯罪進(jìn)行比較，確保可能判處死刑的犯罪的嚴(yán)重程度不低于以往判處死刑的犯罪的嚴(yán)重程度。進(jìn)行歷史比較的目的，主要是避免隨意降低死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致死刑適用出現(xiàn)大起大落，同時(shí)也為了進(jìn)一步嚴(yán)格死刑適用。
2.地區(qū)比較，即將所審理的案件與其他地區(qū)判處死刑的案件進(jìn)行量刑平衡，確保適用死刑的案件，在全國(guó)范圍內(nèi)考察，罪行都是極其嚴(yán)重的，以此消除各地區(qū)間適用標(biāo)準(zhǔn)的差異，促進(jìn)不同地區(qū)間死刑適用的均衡和統(tǒng)一。
3.同種罪的個(gè)案比較，即將同時(shí)決定適用死刑的同一性質(zhì)的不同個(gè)案進(jìn)行比較。死刑核準(zhǔn)工作已由最高人民法院統(tǒng)一進(jìn)行，且各地法院也大都有將死刑案件集中執(zhí)行的做法，故可以將同時(shí)決定適用死刑的同種犯罪的不同個(gè)案進(jìn)行比較，以確保適用死刑的案件，都是在考慮適用死刑的案件中，罪行最為嚴(yán)重的。
4.異種罪的個(gè)案比較，即將侵犯相同或類似客體的犯罪行為進(jìn)行比較，如綁架行為和搶劫行為之間比較，同屬危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行為的比較等，力求不同性質(zhì)的犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，能夠相對(duì)地保持一致。
5.同案的被告人比較，即在共同犯罪中，如果考慮對(duì)數(shù)個(gè)被告人適用死刑，應(yīng)當(dāng)將該數(shù)個(gè)被告人的罪行進(jìn)行比較，一般只對(duì)其中罪行最為嚴(yán)重的被告人適用死刑。
概言之，認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”，在綜合考察犯罪行為的客觀危害和犯罪人的主觀惡性的基礎(chǔ)上，從“極其嚴(yán)重”角度，應(yīng)當(dāng)是在對(duì)全國(guó)的不同地區(qū)、不同時(shí)期、不同性質(zhì)的犯罪行為、同種性質(zhì)的不同個(gè)案、共同犯罪中的不同被告人的罪行進(jìn)行比較后，認(rèn)為是社會(huì)危害最為嚴(yán)重的。
二、關(guān)于“應(yīng)當(dāng)判處死刑”
從立法看，刑法已將可以判處死刑的犯罪極其嚴(yán)重情節(jié)規(guī)定的較為具體，并非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑。所謂應(yīng)當(dāng)判處死刑，是指行為在構(gòu)成“極其嚴(yán)重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人判處死刑�！白镄袠O其嚴(yán)重”與“應(yīng)當(dāng)判處死刑”是兩個(gè)不同層次的概念，前者表明“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，但是對(duì)這種犯罪分子不一定都要判處死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行雖然極其嚴(yán)重，但是對(duì)其判處死刑還必須具有相應(yīng)的從重處罰情節(jié)。
從刑法分則條文看，某一犯罪行為在構(gòu)成“極其嚴(yán)重”的罪行的前提下，符合以下三種情形才能對(duì)犯罪分子適用死刑：一是行為人所犯罪行已經(jīng)構(gòu)成法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪，并且不具有法定減輕處罰情節(jié)的情形；二是行為人所犯罪行已構(gòu)成法定刑中掛有死刑之罪，同時(shí)具有法定從重處罰情節(jié)或者多個(gè)從重處罰情節(jié)的情形；三是行為人所犯罪行已構(gòu)成刑法第一百零三條和第四百三十三條規(guī)定的“可以判處死刑”之罪，不但“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”，而且還具有其他從重處罰情節(jié)的情形。由此可見(jiàn)，一定量刑情節(jié)的有無(wú)對(duì)于認(rèn)定是否“應(yīng)當(dāng)判處死刑”，具有至關(guān)重要的意義。
按照筆者的理解，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的從重處罰情節(jié)，并排除減輕處罰情節(jié)；如果具有從輕處罰情節(jié)，則該情節(jié)應(yīng)顯著輕微，不足以對(duì)抗從重處罰情節(jié)，不足以對(duì)行為人從輕處罰，從而依法應(yīng)當(dāng)判處死刑。所以，在是否為“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的認(rèn)定上，應(yīng)全面考察案件所具有的各種情節(jié)，并針對(duì)不同情況，綜合分析，審慎判斷。
1.犯法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪，只有在案件沒(méi)有任何法定減輕處罰情節(jié)的條件下，才能對(duì)犯罪分子判處死刑；如果案件具有法定減輕處罰情節(jié)，就不應(yīng)對(duì)之適用死刑。
2.除了個(gè)別法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪外，如果對(duì)犯罪分子適用死刑，就應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從重處罰情節(jié)；如果不具備相應(yīng)的從重處罰情節(jié)，一般不能適用死刑。
3.如果犯罪分子具備了相應(yīng)的從寬處罰情節(jié)，特別是法定的從寬處罰情節(jié)，原則上不判處死刑立即執(zhí)行；只有在從輕處罰情節(jié)顯著輕微，不足以對(duì)行為人從輕處罰時(shí)，才能適用死刑立即執(zhí)行。如果具備法定減輕處罰情節(jié)，則一律不得適用死刑。
三、關(guān)于“不是必須立即執(zhí)行的”
從刑法第四十八條第一款規(guī)定看，所謂“不是必須立即執(zhí)行的”，是指犯罪分子在罪行極其嚴(yán)重并且應(yīng)當(dāng)判處死刑的前提下，還具有從輕處罰情節(jié)的情形。也就是說(shuō)，適用“死緩”的犯罪分子首先必須罪行極其嚴(yán)重和依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，只不過(guò)是因?yàn)榫哂心承⿵妮p處罰情節(jié)而可以不立即執(zhí)行死刑。刑法對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪有明文規(guī)定，但是對(duì)于哪些屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情況沒(méi)有明確描述。學(xué)界在探討此問(wèn)題時(shí)也基本持經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)，即從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的角度對(duì)有關(guān)情況加以綜合和歸納，理論上的研討明顯不足。
在筆者看來(lái)，所謂“不是必須立即執(zhí)行”的情況，其實(shí)質(zhì)上就是案件所現(xiàn)實(shí)具有的從輕處罰情節(jié)。并且，在同一案件中，這種從輕處罰情節(jié)，是指與“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的從重處罰情節(jié)同時(shí)并存的從輕處罰情節(jié)，只不過(guò)它的重要性相對(duì)地（而不是顯著地）弱于或數(shù)量少于前者而已。詳言之，對(duì)于法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪來(lái)說(shuō)，犯罪分子具有的從輕處罰情節(jié)，依法雖然不能對(duì)抗死刑的適用，但它卻是適用“死緩”的理由和依據(jù)；而對(duì)于法定刑為相對(duì)確定死刑（即法定刑中掛有死刑）之罪來(lái)說(shuō)，如果案件不具有從重處罰情節(jié)，或者只具有從輕或減輕處罰情節(jié)，都不能對(duì)犯罪分子適用死刑，當(dāng)然也就談不上適用“死緩”的問(wèn)題。除法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪外，適用“死緩”的案件，只能是罪行極其嚴(yán)重并且既有從重處罰情節(jié)又有從輕處罰情節(jié)的案件。對(duì)于單純具有從寬處罰情節(jié)的案件，依照法律根本就不能適用死刑；如果犯罪分子被判處死刑，也就意味著案件必然存在著從重處罰情節(jié)。
因此，認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行的”的依據(jù)，就是與從重處罰情節(jié)并存的從輕處罰情節(jié)。也就是說(shuō)，從定量分析的角度，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，只有在從重處罰情節(jié)的分量或數(shù)量，相對(duì)重于或者多于從寬處罰情節(jié)的場(chǎng)合，才會(huì)發(fā)生“應(yīng)當(dāng)判處死刑”而又“不是必須立即執(zhí)行的”問(wèn)題。所以，同從重處罰情節(jié)并存的從輕處罰情節(jié)，是宣告“死緩”的唯一根據(jù)。正因?yàn)榇嬖趶膶捥幜P情節(jié)和從重處罰情節(jié)并存的情況，法官在裁量刑罰時(shí)應(yīng)在對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行定性分析的基礎(chǔ)上引入定量分析，即在對(duì)量刑情節(jié)的性質(zhì)及其法律意義進(jìn)行綜合衡量的基礎(chǔ)上，理性評(píng)價(jià)每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)處罰輕重的影響力，做到心中有“數(shù)”，從而依法、科學(xué)、公正地量刑。
（作者系中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所博士后）
