[ 金民珍 ]——(2012-4-18) / 已閱8394次
席卷全球的金融危機(jī)在給我國中小企業(yè)帶來陣痛的同時，也促使一大批企業(yè)走上了轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、提高經(jīng)營管理水平的革新之路。越來越多的中小企業(yè)在危機(jī)中認(rèn)識到了品牌的重要性，那些擁有自主品牌或者自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在金融危機(jī)中往往表現(xiàn)出更強(qiáng)的應(yīng)變能力和抗風(fēng)險能力。為此，國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》指出：“要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，重點在輕工、紡織、電子等行業(yè)推進(jìn)品牌建設(shè)，引導(dǎo)和支持中小企業(yè)創(chuàng)建自主品牌�！痹谄放苿�(chuàng)建過程中，中小企業(yè)固然需要財政、稅收方面的支持，但為中小企業(yè)營造公平的法律環(huán)境同樣重要。然而，作為品牌培育的重要一環(huán)，中小企業(yè)對普通字號的培育卻面臨無法獲得法律保護(hù)的尷尬�，F(xiàn)有法律僅對具有一定知名度的字號提供保護(hù)，錯置了字號的保護(hù)門檻，不利于中小企業(yè)形成字號培育的良好預(yù)期，不能營造有利于中小企業(yè)發(fā)展的平等競爭環(huán)境。筆者認(rèn)為，后金融危機(jī)時期，在平衡權(quán)益保護(hù)與行動自由的前提下，現(xiàn)有法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回歸保護(hù)字號識別性的本質(zhì)，立足于防止社會公眾混淆的基本功能，為普通字號提供周延、富有層次的保護(hù)，從而為中小企業(yè)的品牌培育營造良好的法律環(huán)境。
一、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的現(xiàn)狀審視
企業(yè)名稱通常由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)或經(jīng)營特點以及組織形式諸元素構(gòu)成，由于除字號外，行政區(qū)劃、行業(yè)等要素均為公有領(lǐng)域的名稱，因此，字號集中體現(xiàn)了企業(yè)名稱的精髓，是企業(yè)名稱中最具識別性的部分，司法實踐中涉及企業(yè)名稱的仿冒行為大多也都是因為使用企業(yè)名稱中的字號引起。但是在現(xiàn)有的法律體系下，字號并不是法律明確規(guī)定的民事權(quán)利，相關(guān)法律規(guī)定并沒有將企業(yè)名稱中的字號置于應(yīng)有的核心地位。例如民法通則在人身權(quán)部分規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第二十七條規(guī)定：“擅自使用他人已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理。……對侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以向人民法院起訴�！狈床徽�(dāng)競爭法第五條第（三）項規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；……”即使最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭解釋》）對字號提供保護(hù)，也是擬制為企業(yè)名稱進(jìn)行保護(hù)，即《不正當(dāng)競爭解釋》第6條第1款規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”�！恫徽�(dāng)競爭解釋》一定程度上彌補(bǔ)了法律對字號保護(hù)的欠缺，但如何認(rèn)定字號具有一定知名度，卻成為困擾司法實踐的難題。
（一）知名度認(rèn)定的證明規(guī)則
既然具有一定知名度是侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告需要就所主張的字號是否知名負(fù)舉證責(zé)任。人民法院對知名字號的認(rèn)定，可以參照知名商品的認(rèn)定方式，即應(yīng)當(dāng)考慮該字號的使用時間、使用區(qū)域，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間和程度，企業(yè)的規(guī)模、盈利情況以及相關(guān)商品的銷售額和銷售對象等因素綜合認(rèn)定。按照證明知名的觀點，字號之所以受保護(hù)，乃是因為其經(jīng)使用而具有將不同企業(yè)區(qū)分開來的識別意義，而這種識別性是由其知名度而產(chǎn)生的。因此，具有一定知名度是字號獲得法律保護(hù)的門檻，其目的就是將不具有知名度的字號排除在外，防止不適當(dāng)?shù)貕艛嗌虡I(yè)標(biāo)識資源。但是知名度在司法實踐中卻是極為捉摸不定的概念。首先，知名度應(yīng)當(dāng)以特定地域范圍為參照，但是從地域范圍的大小來看，字號可以是縣級知名、地市級知名、省級甚至國家級知名，也可以僅僅在某幾個特定市場知名，司法實踐中并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)；其次，知名度應(yīng)當(dāng)是以相關(guān)公眾為參照，雖然并不要求相關(guān)公眾中的任何人均知悉特定字號，但是為多大比例數(shù)的相關(guān)公眾知悉才能認(rèn)定為知名，是很難量化的。這都給司法實踐中對字號的有效保護(hù)帶來了極大的不便，一方面權(quán)益人面臨證明字號知名的難題；另一方面法官面臨如何認(rèn)定字號知名的困惑，極大地影響了對字號司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。
（二）知名度認(rèn)定的推定規(guī)則
鑒于知名度舉證證明的難度，有觀點主張推定知名，即只要字號被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否則，侵權(quán)人不會去搭該字號的“便車”。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款便是對推定知名的運用，其規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品�！边@種觀點對字號知名度的認(rèn)定采取了較低的標(biāo)準(zhǔn)，減輕了權(quán)益人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于對字號司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，但是使用推定規(guī)則的直接結(jié)果是，《不正當(dāng)競爭解釋》對字號保護(hù)的“知名度”要求形同虛設(shè)。從概率上說，被他人仿冒的標(biāo)識大多是知名標(biāo)識，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推規(guī)則有其合理性。但是這畢竟只是大多數(shù)情況下如此，也不排除少數(shù)情況不如此。[1]因此，推定規(guī)則雖然增強(qiáng)了實踐操作性，但卻可能與《不正當(dāng)競爭解釋》規(guī)定的原意不符。司法實踐中，雖然有的法院曾經(jīng)采取了推定規(guī)則認(rèn)定字號的知名度，但是主流觀點和做法并不是簡單地采取反推，而是根據(jù)個案情況要求權(quán)益人進(jìn)行舉證證明。然而，司法實踐中觀點和做法的趨同并非意味著字號法律保護(hù)的知名度標(biāo)準(zhǔn)是合理的。
二、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的困境解讀
現(xiàn)行字號法律保護(hù)的知名度標(biāo)準(zhǔn)只保護(hù)了培育字號的結(jié)果，而忽視了更需要保護(hù)的培育字號的過程，將大量中小企業(yè)的普通但具有識別性的字號拒之門外，錯置了字號的法律保護(hù)門檻，不利于中小企業(yè)形成字號培育的良好預(yù)期，不能營造公平的市場競爭環(huán)境，其司法適用無法取得良好的法律效果和社會效果。
第一，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)混淆了字號是否應(yīng)受保護(hù)與如何保護(hù)字號之間的關(guān)系，錯置了字號的保護(hù)門檻。企業(yè)名稱或者商號[2]作為商業(yè)標(biāo)識，是生產(chǎn)經(jīng)營主體將其自身與其他企業(yè)區(qū)別開來的表征。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其教材中指出：“商號與商標(biāo)在發(fā)揮識別功能上具有共同性。但是，與商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)不同，商號在企業(yè)銷售或者提供的商品或者服務(wù)之外，在很大程度上獨立地將此企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別開來�！盵3]雖然此處的商號指的是我們通常所說的企業(yè)名稱，但字號作為企業(yè)名稱中最為核心的組成部分，其對于企業(yè)的價值或者意義同樣在于其識別性。實際生活中，字號單獨使用的情況日益普遍，人們可能并不知曉企業(yè)名稱的全貌，但一提到該企業(yè)的字號則耳熟能詳，例如上海乃至華東地區(qū)的“吳良才”眼鏡、“亨得利”鐘表等。因此，字號之所以應(yīng)受到法律保護(hù)，在于其將不同企業(yè)區(qū)分開來的識別性。只要字號已經(jīng)過實際使用，使消費者能夠?qū)⑹袌鲋胁煌慕?jīng)營主體區(qū)別開，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)；而具有知名度的字號自然同樣在保護(hù)之列，故知名度不應(yīng)是決定字號受保護(hù)的條件，而應(yīng)是其受多大程度保護(hù)的考量因素。字號的知名度越高，其為消費者所知悉的地域范圍就越大，其受保護(hù)的程度就越強(qiáng)。綜上，字號是否應(yīng)受保護(hù)與應(yīng)如何保護(hù)字號不是同一邏輯層面上的問題，前者解決的是保護(hù)對象的問題，后者解決的是保護(hù)程度的問題。因此，決定字號是否應(yīng)受保護(hù)的門檻在于字號的識別性，而非其知名度，否則大量具有識別性的普通字號將無法受到保護(hù)。
第二，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)將鼓勵仿冒或者搶注他人字號的不正當(dāng)競爭行為，不利于中小企業(yè)形成培育字號的良好預(yù)期。字號并不是一經(jīng)使用便能具有知名度的，字號由普通到具有一定知名度，再到馳名或者老字號，往往需要企業(yè)投入大量的人力、物力資源，甚至需要企業(yè)幾代人的不懈努力。例如我們耳熟能詳?shù)摹袄自噬稀�、“張小泉”等老字號無不經(jīng)歷了上百年的精心打造與培育。現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)只看到了字號培育的結(jié)果，而忽視了更值得保護(hù)的培育字號的過程，大量不具有知名度的普通字號將陷入被仿冒或者搶注的危險�！皬埿∪崩献痔栐谂嘤^程中便飽受假冒之苦。明崇禎年間，制剪高手張小泉在一個小巷子里搭棚設(shè)灶，鍛制剪刀，當(dāng)時使用的招牌為“張大隆”。由于張小泉所制剪刀質(zhì)量上乘，故“生意興隆，利市十倍，但也致同行冒牌幾乎遍市”，張小泉無奈將“張大隆”改為自己的名字“張小泉”，但仍然無法制止冒牌，只能借知縣進(jìn)香回府之機(jī)，攔轎告狀，痛陳飽受冒牌之苦。知縣遂出布告，明示“永禁冒用”，這才使“張小泉”字號知名度不斷提升，享譽(yù)海內(nèi)外。試想，如果當(dāng)初知縣以“張小泉”不夠知名為由不予保護(hù)，“張小泉”能否延續(xù)至今都成問題。而且實踐中，不正當(dāng)競爭者仿冒或者搶注他人字號的動機(jī)雖然大多是為了搭便車、傍名牌，但不排除有些競爭者看中的是他人字號的獨特設(shè)計或者惡意排擠競爭對手。由于新穎、獨特的字號更能吸引消費者的眼球，從而可以更快地積累知名度，將很容易被其他競爭者實行“拿來主義”，因為字號的識別性不論多強(qiáng)，是否已經(jīng)在消費者心中建立了聯(lián)系，在其達(dá)到具有一定知名度之前，是不受保護(hù)的。為此，美國�？松瓨�(biāo)準(zhǔn)石油公司可能就不會為了取得一個震驚全球效應(yīng)的名稱，成立專家委員會，使用最新計算機(jī)，花3年時間，耗資達(dá)1億美元，將自己的字號取名為“�？松�。因此，對于中小企業(yè)而言，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)無法使他們形成字號培育的良好預(yù)期，不能為他們進(jìn)行字號培育提供法律保障。畢竟在字號具有一定知名度之前，他們的投入和心血是得不到保護(hù)的，而且很有可能是為他人作“嫁衣”。
三、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的多維證成
字號這個汪洋大海，主要由中小企業(yè)的普通字號組成，因此，字號保護(hù)的主戰(zhàn)場應(yīng)該是普通字號的保護(hù)問題。只有對普通字號予以保護(hù)，才能實現(xiàn)字號保護(hù)的實質(zhì)正義。否則，如果普通字號受到他人搶注或者假冒，不僅給未注冊商標(biāo)所有人造成損害，更為嚴(yán)重的是擾亂公平競爭的市場秩序，損害了廣大消費者的利益和社會公共利益。無論是后金融危機(jī)之政策維度、利益平衡之法律維度，還是公平競爭之秩序維度，中小企業(yè)普通字號的法律保護(hù)不僅必要，而且可行。
（一）后金融危機(jī)之政策維度
后金融危機(jī)時期恰逢我國經(jīng)濟(jì)社會的第十二個五年，是我們?nèi)娼ㄔO(shè)小康社會的關(guān)鍵時期，是深化改革開放、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的攻堅時期。黨的十七屆五中全會明確指出：“加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式是我國經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域的一場深刻變革，必須貫穿經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全過程和各領(lǐng)域，堅持把經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的主攻方向，堅持把科技進(jìn)步和創(chuàng)新作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要支撐。”目前在我國，作為國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展重要力量的中小企業(yè)的總數(shù)已占全國企業(yè)總數(shù)的99%以上，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值相當(dāng)于國內(nèi)生產(chǎn)總值的60%左右，中小企業(yè)在繁榮經(jīng)濟(jì)、推動創(chuàng)新、擴(kuò)大出口、增加就業(yè)等方面發(fā)揮了重要作用。[4]然而，中小企業(yè)在金融危機(jī)沖擊下暴露出競爭力不強(qiáng)的事實不得不引起我們的隱憂和反思。據(jù)中國社科院關(guān)于“中小企業(yè)在金融危機(jī)復(fù)蘇中的作用”的報告顯示，有40%的中小企業(yè)已經(jīng)在此次金融危機(jī)中倒閉，40%的企業(yè)正在生死線上徘徊。與此形成鮮明對比的是，金融危機(jī)中的很多老字號企業(yè)卻表現(xiàn)出強(qiáng)勁的逆勢增長的態(tài)勢，例如，“內(nèi)聯(lián)升”2009年的營業(yè)額創(chuàng)下歷史新高；“全聚德”更是加快擴(kuò)張的步伐，接連開出新店；“張小泉”承諾2009年不裁員、不降薪，反而要擴(kuò)招200名員工�？梢姡行∑髽I(yè)是否擁有品牌、是否具備品牌創(chuàng)建能力，對于提高企業(yè)的核心競爭力，進(jìn)而加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變具有重要意義。在保增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促轉(zhuǎn)變的背景下，中小企業(yè)必須認(rèn)識到，企業(yè)最寶貴的財富已不再是廠房和設(shè)備，而是強(qiáng)大的品牌。誠然，企業(yè)可以發(fā)掘一個人才、研制一個產(chǎn)品、開發(fā)一項技術(shù)、進(jìn)行一次管理革新，取得競爭上的某一階段、某一領(lǐng)域的暫時優(yōu)勢地位，但僅僅是這些要素尚不足以構(gòu)成競爭戰(zhàn)略的核心要素，關(guān)鍵人才可因流失使企業(yè)的元氣大傷；產(chǎn)品和技術(shù)可因時間的流逝、生命周期屆滿而壽終正寢；先進(jìn)的管理可因知識的傳授和復(fù)制而喪失殆盡。[5]但商標(biāo)、字號等企業(yè)的核心競爭資源卻無法被人輕易占有、廢除、轉(zhuǎn)移、復(fù)制或模仿，不會因一時一事的不利因素而遭受毀滅性打擊�？煽诳蓸房偛迷�(jīng)驕傲地說，即使全世界的可口可樂工廠在一夜間被燒毀，他也可以在第二天讓所有工廠得到重建。這不是自夸，而是他很明白“可口可樂”這個名字的價值�！巴侍谩薄ⅰ皬埿∪钡壤献痔枺m然歷經(jīng)百年風(fēng)雨，周遭的環(huán)境不斷變化，企業(yè)的經(jīng)營者不斷更替，這些老字號在公眾心中代表的聲譽(yù)卻絲毫沒有變化，這就是品牌的魅力。反觀我國的中小企業(yè)，由于缺乏品牌等軟資源，廠房、設(shè)備等硬資源構(gòu)成了它們的所有資產(chǎn)，金融危機(jī)過后，這些倒下的中小企業(yè)難有能力基于自己的品牌迅速實現(xiàn)重建，只能從頭再來。因此，后金融危機(jī)時期，品牌培育不再是大企業(yè)的“專利”，中小企業(yè)同樣應(yīng)當(dāng)將培育商標(biāo)、字號等核心競爭資源作為今后發(fā)展的重要戰(zhàn)略，通過自主品牌的培育提高自身的應(yīng)變能力和抗風(fēng)險能力。然而，中小企業(yè)的品牌培育不僅需要資金、稅收等方面的政策支持，更重要的是有一個為中小企業(yè)營造公平競爭的法律環(huán)境。如果僅僅因為中小企業(yè)的字號達(dá)不到知名的程度，即使識別性極強(qiáng)，也不予保護(hù)，這對于中小企業(yè)明顯是不公平的。為此，作為品牌培育的重要一環(huán)，相關(guān)立法及司法應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式這一主線，為中小企業(yè)培育普通字號的努力營造完善的法律保障和公平的競爭環(huán)境，平等地保護(hù)普通字號和具有知名度的字號。
（二）利益平衡之法理維度
現(xiàn)有法律體系下，作為未上升為民事權(quán)利的法益，字號只能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。在制度設(shè)計上固然要實現(xiàn)字號所有人權(quán)益保護(hù)與其他競爭者行動自由之間的有效平衡，但合理的路徑選擇不應(yīng)依賴抬高字號的保護(hù)門檻，而應(yīng)是嚴(yán)格把握認(rèn)定侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的歸責(zé)原則。侵權(quán)行為法對民事權(quán)益的保護(hù)涉及兩個基本利益：一是受害人民事權(quán)益的保護(hù)，一是加害人行為自由的維護(hù)，兩者處于一種矛盾關(guān)系中。整個侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平衡行動自由和權(quán)益保護(hù)。[6]不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上也是一種侵權(quán)行為，因此，不正當(dāng)競爭法對字號的保護(hù)同樣要協(xié)調(diào)好行動自由和權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。一方面，字號之所以受到法律保護(hù)在于其識別性，因此，對于具有識別性的字號，法律都應(yīng)一視同仁地給予保護(hù)，不能為了減少對其他經(jīng)營者行動自由的影響，只保護(hù)其中比較知名的字號。這對于普通字號而言是不公平的。另一方面，按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，字號的保護(hù)并不需要像商標(biāo)權(quán)等絕對權(quán)那樣在全國范圍內(nèi)進(jìn)行注冊并進(jìn)行公示，其他競爭者無從得知或者難以輕易地獲知某個字號是否屬于他人的在先權(quán)益。因此，法律不能因為要對字號進(jìn)行保護(hù)，而不加區(qū)分地規(guī)定所有使用他人字號導(dǎo)致消費者混淆的行為都屬于不正當(dāng)競爭。否則，其他競爭者將無法對自己的行為是否侵害他人權(quán)益產(chǎn)生合理的預(yù)期，從而阻礙行為人的行動自由。而行為自由的缺失，將會使個人的積極性、主動性與創(chuàng)造性喪失殆盡，以此為源動力的社會活力將不再出現(xiàn)，以此為基石的社會進(jìn)步也將停滯不前。[7]綜上，反不正當(dāng)競爭法既要看到字號作為識別性商業(yè)標(biāo)識應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的必要性，同時也要看到對字號保護(hù)加以合理限制的重要性，尋求一條平衡各方利益的合理路徑。
現(xiàn)有法律對字號的保護(hù)已經(jīng)意識到在權(quán)益人與其他競爭者之間進(jìn)行利益平衡的必要性，但其選擇的路徑是抬高字號保護(hù)的門檻，只有滿足“具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉”的字號才可以受到保護(hù)。字號保護(hù)的知名度要件的確可以在一定程度上保護(hù)其他競爭者的行為自由，因為字號在特定的市場范圍內(nèi)具有了知名度，實際上便取得了類似于商標(biāo)注冊的公示效應(yīng)，其他競爭者可以相對容易地確定自己的行為界限，不至于對自己可能承擔(dān)責(zé)任的行為沒有起碼的“期待可能性”。畢竟“私人間追究責(zé)任勢必從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義�！盵8]但是，現(xiàn)有的途徑選擇在保護(hù)其他競爭者行動自由的同時，卻無法為字號提供平等、周延的保護(hù)，將一部分應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的字號阻隔在法律規(guī)范之外，存在上文所述的諸多不足。因此，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)重新尋找利益平衡的“黃金分割點”。對此，侵權(quán)行為法中歸責(zé)原則的變遷可以為我們提供有益的啟示。無論是過錯責(zé)任、過錯推定還是無過錯責(zé)任，都體現(xiàn)了侵權(quán)行為法尋找“黃金分割點”的努力。反不正當(dāng)競爭法對字號的保護(hù)同樣可以在不正當(dāng)競爭者的主觀狀態(tài)方面尋求合理限制。因絕對權(quán)利具有公示性，所以無論故意還是過失一般皆可構(gòu)成侵權(quán)；而字號乃未上升為權(quán)利的法益，行為人一般只有在故意侵害他人情況下方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果行為人明知某個字號是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消費者的混淆，即使該字號尚不具有一定的知名度，此時對該行為人課以民事責(zé)任并不會不適當(dāng)?shù)叵拗扑男袨樽杂�，因為行為人在主觀上對此完全具有“期待可能性”。德國民法典正是區(qū)分絕對權(quán)利和法益對侵權(quán)者的主觀狀態(tài)作了不同的規(guī)定。德國民法典第823條第1款規(guī)定，因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的，對給他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。第826條規(guī)定：“故意以違背善良風(fēng)俗的方法損害他人利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！笔聦嵣希凑宅F(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法，行為人只有在主觀上為故意才能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此，對字號保護(hù)的知名度要求不僅存在諸多不足，而且實屬沒有必要。對不正當(dāng)競爭者主觀狀態(tài)的要求已經(jīng)可以為行為人留下足夠的行為空間，從而有效地實現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的利益平衡。保護(hù)中小企業(yè)的普通字號并不會不適當(dāng)?shù)胤恋K其他競爭者的行為自由。
（三）公平競爭之秩序維度
無論是具有一定知名度的字號，還是普通的字號，本質(zhì)上都是能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營主體區(qū)別開來的商業(yè)標(biāo)識。法律之所以對這些商業(yè)標(biāo)識給予保護(hù)，在于禁止違背誠實信用的不正當(dāng)競爭行為，制止市場混淆，進(jìn)而實現(xiàn)保護(hù)消費者權(quán)益，維護(hù)公平的市場競爭秩序。字號的知名度越高，被仿冒的危險越大，消費者陷入混淆的可能性也就越大。但這并非意味著他人仿冒普通的字號時，消費者不會發(fā)生混淆誤認(rèn)，關(guān)鍵看字號是否在消費者心中建立了識別性聯(lián)系。生活中，很多中小企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)本身可能并沒有達(dá)到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范圍內(nèi)，憑借著過硬的質(zhì)量或者良好的服務(wù)，這些產(chǎn)品或服務(wù)逐漸取得了消費者的認(rèn)可，在消費者的購物體驗中留下良好的印象。此時，普通的字號也會承載所標(biāo)識的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益和產(chǎn)生一定的社會效益，也會成為消費者識別特定產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)識。一旦市場上出現(xiàn)其他使用相同字號的產(chǎn)品或服務(wù)，消費者基于先前良好的購物體驗便會自然地“認(rèn)字號購物“，導(dǎo)致發(fā)生混淆誤認(rèn)。對此，法律應(yīng)當(dāng)予以制止，這不僅僅是保護(hù)中小企業(yè)利益的需要，也不僅僅是維護(hù)公平競爭市場秩序的需要，還是消費者防止發(fā)生混淆利益訴求的必然要求。而按照現(xiàn)有保護(hù)字號的法律規(guī)定，不管消費者是否存在混淆誤認(rèn)的可能，甚至已經(jīng)發(fā)生混淆誤認(rèn)，如果權(quán)利人無法證明主張的字號已經(jīng)具有一定知名度，法律將放任假冒他人普通字號的行為，對中小企業(yè)的普通字號不予保護(hù)�，F(xiàn)有規(guī)定不僅對中小企業(yè)而言是不公平的，無法為中小企業(yè)營造公平有序的競爭環(huán)境；對于消費者而言也是不公平的，無法滿足消費者混淆誤認(rèn)的利益訴求。因此，從維護(hù)公平競爭的市場秩序出發(fā)，保護(hù)中小企業(yè)普通字號不僅是保護(hù)中小企業(yè)自身利益的要求，對于消費者利益的保護(hù)也具有重要意義。
四、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的制度完善
反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)回歸保護(hù)字號識別性的本質(zhì)，立足于防止混淆的反不正當(dāng)競爭法基本功能，重新設(shè)置字號的法律保護(hù)門檻，不僅對具有一定知名度的字號提供保護(hù)，而且也對中小企業(yè)的普通不知名字號提供保護(hù)。
（一）字號的法律保護(hù)條件
否定字號的現(xiàn)有保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并不是意味著字號的法律保護(hù)不需要設(shè)置門檻，而是要在利益平衡的原則下重新設(shè)置。為此，字號要獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，必須滿足以下條件：第一，字號具有識別性。識別性或者顯著性是所有商業(yè)標(biāo)志受到法律保護(hù)的基本前提。字號的識別性是指字號將特定的企業(yè)與其他市場主體區(qū)別開的能力，包括固有識別性和獲得識別性。固有識別性是指字號先天即具有識別性；獲得識別性是指字號本身并不具有識別性，但是經(jīng)過長期的使用而在消費者心中建立起穩(wěn)定的聯(lián)系，從而獲得了識別性。第二，字號經(jīng)過實際使用。字號不論具有多強(qiáng)的顯著性，只有實際經(jīng)過使用才能為消費者所認(rèn)知，才能在消費者心中建立聯(lián)系，也才能使字號具有可保護(hù)性的實踐基礎(chǔ)。同時，字號的實際使用對于其他競爭者而言也是一種公示，從而使其他競爭者明確自己行為的界限。此處的使用首先應(yīng)當(dāng)是企業(yè)在生產(chǎn)或者銷售活動中對外的公開使用；其次，字號的使用應(yīng)當(dāng)是在市場上持續(xù)使用一段時間，足以使消費者達(dá)到認(rèn)知的程度，不能是為了獲得保護(hù)而進(jìn)行的偶爾使用。
（二）防止混淆視角下侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定
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