[ 范曉宇 ]——(2012-4-16) / 已閱12481次
專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊捌渑e證責任
--以《侵權(quán)責任法》為切入點
關(guān)鍵詞: 專利侵權(quán)賠償 要件 舉證責任
內(nèi)容提要: 專利侵權(quán)領(lǐng)域的證明責任分配已成為學界和實務的焦點和難點之一，專利侵權(quán)損害賠償訴訟舉證責任的整體研究并不多見。要產(chǎn)生專利侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，至少須滿足侵權(quán)人的過錯、侵害專利權(quán)的事實、損害事實、因果關(guān)系四個要件。在舉證責任分配上，原告應當對創(chuàng)設(shè)請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范的事實要件承擔證明責任，而被告對權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利受制規(guī)范的事實要件承擔證明責任。專利侵權(quán)損害賠償請求權(quán)各構(gòu)成要件事實的證明，應根據(jù)專利權(quán)及專利侵權(quán)的特點，依據(jù)《專利法》等實體法的規(guī)定具體確定。
在民事實體法領(lǐng)域，實體法規(guī)范既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，因此，舉證責任分配及要件事實理論已愈來愈受到學界和實務界的關(guān)注。[1]審判實務中，證明責任的分配對于判決結(jié)論所構(gòu)成的影響毋庸置疑。具體到專利侵權(quán)領(lǐng)域，證明責任的分配成為訴訟爭點的典型案件也日益增多，[2]學界也多有研究。但目前的研究多集中于新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責任分配，[3]對于專利侵權(quán)損害賠償訴訟舉證責任的整體研究并不多見。雖然也有人對專利侵權(quán)訴訟的舉證責任作了一定的研究，[4]但其研究較為簡略。而且，隨著《專利法》的多次修改、《侵權(quán)責任法》的出臺以及相關(guān)司法解釋的跟進，結(jié)合立法及司法實踐的變化對此作出深入研究已日顯必要。
一、專利侵權(quán)損害賠償責任構(gòu)成要件之剖析
《專利法》第七章“專利權(quán)的保護”中并沒有像《著作權(quán)法》第47條一樣具體列舉侵權(quán)行為的類型和法律效果，并未對專利侵權(quán)責任及損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件作出規(guī)定。《專利法》只是在第60條規(guī)定“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)”。該條只是規(guī)定了專利侵權(quán)的定義，并未對專利侵權(quán)的法律效果做出完整規(guī)定，屬于不完全性規(guī)范。[5]因此，只能利用一般法與特別法關(guān)系的法理，依據(jù)侵權(quán)責任的一般條款作出解讀，對其加以補充解釋。其中，2010年實施的《侵權(quán)責任法》是最為重要的法律規(guī)范之一。[6]
《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任”。該條第2款規(guī)定的“民事權(quán)益”中明確列舉了“專利權(quán)”。據(jù)此，專利侵權(quán)當屬于《侵權(quán)責任法》的涵蓋范圍。關(guān)于侵權(quán)責任的構(gòu)成，《侵權(quán)責任法》第6條、第7條分別規(guī)定了過錯責任和無過錯責任。依《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，無過錯責任要求法定，要對某一案件適用無過錯責任，必須是《侵權(quán)責任法》或者單行法明確規(guī)定該類案件不以過錯為承擔責任的要件。[7]綜觀《專利法》，并未有規(guī)范規(guī)定專利侵權(quán)損害賠償責任為無過錯責任，據(jù)此，專利侵權(quán)損害賠償責任當為《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定的過錯責任。[8]
《侵權(quán)責任法》第6條第2款規(guī)定:“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任”。據(jù)此，過錯推定亦要求法定。《專利法》也沒有如同《日本專利法》第103條一樣規(guī)定過錯推定，[9]因此也不能認為專利侵權(quán)損害賠償中的過錯要件實行舉證責任倒置。
《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定:“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任�！苯Y(jié)合《侵權(quán)責任法》第2條的規(guī)定，專利侵權(quán)責任應具備過錯、權(quán)益侵害(侵權(quán)行為)、過錯與權(quán)益侵害之間的因果關(guān)系。無論是《侵權(quán)責任法》第6條第1款還是《民法通則》第106條第2款，都沒有涉及損害要件，這主要是照顧到我國《侵權(quán)責任法》中的“侵權(quán)責任”還包括了停止侵害、排除妨礙和消除危險等預防性侵權(quán)責任方式。在《侵權(quán)責任法》中，損害要件規(guī)定在第16條、第19條和第22條等條文中。[10]《專利法》第65條規(guī)定的“侵權(quán)賠償數(shù)額確定”，也在一定程度上涉及了損害這一要件。
結(jié)合上述分析，要產(chǎn)生專利侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，至少須滿足以下要件:(1)侵權(quán)人的過錯;(2)侵害專利權(quán)的事實(即，未經(jīng)許可實施專利;《專利法》第11條、第60條);(3)損害事實;(4)因果關(guān)系。須指出的是，關(guān)于因果關(guān)系，由于《民法通則》第106條第2款和《侵權(quán)責任法》第6條都未涉及損害的問題，因此，該因果關(guān)系究竟指過錯與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系還是僅指侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系，條文本身并不明確。[11]學說上一般認為，侵權(quán)損害賠償中的因果關(guān)系要件，指的是損害事實與侵權(quán)行為(加害行為)之間的因果關(guān)系。[12]
當然，被訴侵權(quán)人也擁有各種抗辯的可能。其中，《侵權(quán)責任法》第三章及《專利法》都作了相關(guān)規(guī)定。歸納起來主要有以下幾類抗辯:(1)專利權(quán)終止的抗辯(《專利法》第五章);(2)合法性抗辯(主要包括許可實施、強制許可實施、《專利法》第69條規(guī)定的不視為侵權(quán)之情形、《專利法》第70條規(guī)定的合法產(chǎn)品來源抗辯等);(3)保護范圍抗辯(《專利法》第59條);(4)現(xiàn)有技術(shù)抗辯(《專利法》第62條);(5)專利無效抗辯(《專利法》第47條);(6)方法不同的抗辯(《專利法》第61條);(7)訴訟時效抗辯(《專利法》第68條)。
二、專利侵權(quán)損害賠償各要件事實之舉證責任
上述要件及抗辯事由的證明責任[13]如何分配，關(guān)涉專利權(quán)人的利益實現(xiàn)和訴訟各方利益的衡平問題。[14]該問題的澄清，對實體法的適用構(gòu)成重要的影響，具有廣泛的現(xiàn)實意義。
按照舉證責任分配所適用的一般性原則，即“有利性原則”，每個當事人都須為對自己有利的法律規(guī)范的要件事實要件承擔證明責任。因此，原告應當對創(chuàng)設(shè)請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范的事實要件承擔證明責任，而被告對權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利受制規(guī)范的事實要件承擔證明責任。[15]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”)第2條也規(guī)定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果�！币罁�(jù)該基本原理，結(jié)合《專利法》、《證據(jù)規(guī)定》、《侵權(quán)責任法》等規(guī)定，專利侵權(quán)損害賠償各要件事實的證明責任應當做如下分配:
(一)過錯要件事實的舉證責任
如前所述，我國的專利侵權(quán)損害賠償，并未采納過錯推定，因此，該要件原則上應當由專利權(quán)人舉證證明。但是，由于作為專利權(quán)對象的發(fā)明等，多為技術(shù)信息，專利權(quán)人無法像通常的有體物所有權(quán)一樣實施占有等物理管理，專利權(quán)受侵害時要證明侵權(quán)人的過失相當困難。不僅如此，專利權(quán)的存在及其內(nèi)容，都可以通過專利公開制度獲得，而實施專利的人多為相關(guān)領(lǐng)域的專家。因此，為救濟專利權(quán)人，日本等國家直接規(guī)定其為過錯推定，推定侵權(quán)人存在過錯。[16]考慮到專利權(quán)及專利侵權(quán)的特點，我國亦可以在將來的法律中明確專利侵權(quán)的過錯推定。因《侵權(quán)責任法》第6條第2款規(guī)定了過錯推定應遵循法定原則，目前要在專利侵權(quán)中采納過錯推定的證明責任分配原則，具有極大的法律障礙。從目前的規(guī)范依據(jù)來看，可以適當擴張《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的精神，在具體案件中根據(jù)案情酌情考慮舉證責任倒置。即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
(二)專利權(quán)侵害事實要件的舉證責任
此即未經(jīng)許可實施專利這一事實的證明責任問題。原則上，該要件也應當由專利權(quán)人舉證證明。但因“未經(jīng)許可”屬于消極要件事實，理論上言，專利權(quán)人難以提出“無”之證據(jù)，故其無須舉證;若他方當事人以“有”為抗辯，即以“存在許可”為抗辯，則應視為積極事實之主張，而使其負舉證責任。[17]因此，專利權(quán)人就該事實要件的舉證，主要包括兩方面的內(nèi)容:一是舉證證明自己為專利權(quán)人;二是舉證證明對方實施專利的行為侵害了專利權(quán)。
要證明自己為專利權(quán)人，需要證明就特定的發(fā)明存在專利、其專利權(quán)人為原告自己。通常可以以專利授權(quán)證書等加以證明。另外，因最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《專利若干問題解釋》)第1條規(guī)定“人民法院應當根據(jù)權(quán)利人主張的權(quán)利要求……確定專利權(quán)的保護范圍”，因此，專利權(quán)人還負有證明其權(quán)利要求的證明責任。
舉證證明對方實施專利�！秾＠ā返�11條規(guī)定了“不得實施其專利”的含義，即“不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、適用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品�！本痛说仁聦崳瑢＠麢�(quán)人負有舉證責任，即證明被告的某一行為符合該條規(guī)定的實施行為。以產(chǎn)品方面為例，原告應當舉證證明被告實施了某產(chǎn)品的制造、銷售等行為，該產(chǎn)品落入所爭議的專利權(quán)的保護范圍之內(nèi)。若嚴格按照《專利法》第11條的規(guī)定，專利權(quán)人還負有證明對方以“以生產(chǎn)經(jīng)營目的”實施專利。對此，有學者也提出，非以生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利，在專利侵權(quán)案件中屬于例外情形，證明責任的合理分配應當是將其作為違法阻卻事由對待，即作為權(quán)利發(fā)生障礙事由對待，由侵權(quán)人來證明其實施行為非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，這樣更符合社會生活的實際。[18]
舉證證明對方的實施行為侵害了其專利權(quán)。根據(jù)《專利若干問題解釋》第7條的規(guī)定，要判定是否構(gòu)成侵權(quán)，應當判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍。該要件事實，屬于創(chuàng)設(shè)專利侵權(quán)損害賠償請求權(quán)規(guī)范上的積極要件事實，應當由專利權(quán)人負擔證明責任。當然，若侵權(quán)人抗辯，則應當由其證明未落入保護范圍。
當然，關(guān)于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利，《專利法》第61條作了特別規(guī)定。其中，新產(chǎn)品制造方法的專利侵權(quán)糾紛，第61條第1款吸收《證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，規(guī)定了證明責任倒置。該款規(guī)定:“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”這也符合TRIPs協(xié)議的最低要求。但是，該條規(guī)定的證明責任倒置，也只是部分要件事實的證明責任倒置，而且設(shè)有前置條件。據(jù)該款規(guī)定，要令侵權(quán)人承擔證明責任，專利權(quán)人應當首先證明兩點:(1)利用該專利生產(chǎn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品;(2)被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與該新產(chǎn)品為同樣的產(chǎn)品。當然，因“新產(chǎn)品”的界定存在爭議，專利權(quán)人要證明其產(chǎn)品為新產(chǎn)品存在相當大的難度，因此有學者建議我國修改法律時采納美國等國家的立法思路，直接采用TRIPs34條1(b)的規(guī)定。[19]
(三)損害事實要件及因果關(guān)系要件事實的舉證責任
損害數(shù)額的確定，與損害事實和因果關(guān)系相關(guān)。前者涉及損害事實及其評價，后者涉及相當因果關(guān)系等損害賠償范圍理論。因此，此處一并討論。依侵權(quán)責任的一般原理，原則上，損害事實和因果關(guān)系都應當由原告承擔證明責任。但因?qū)＠謾?quán)損害數(shù)額的確定，具有其特殊性，《專利法》第65條規(guī)定了侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定。依該條規(guī)定，損失額的確定有四種方法:(1)實際損失標準;(2)獲利標準;(3)許可使用費標準;(4)法院酌定標準。
實際損失標準，即按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的實際損失確定。若原告請求按照實際損失賠償，應當對創(chuàng)設(shè)請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范的事實要件承擔證明責任，即應當舉證證明:(1)實際損失;(2)所受損失因被侵權(quán)而引起，即侵權(quán)與損失之間具有因果關(guān)系。也就是說，要證明與侵權(quán)行為之間存在相當因果關(guān)系的損害賠償范圍究竟為何。
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