[ 劉 莘 ]——(2012-4-11) / 已閱9772次
□中國政法大學 劉 莘
一、《行政強制法》的立法要點
《行政強制法》已經(jīng)于1月1日生效。《行政強制法》自1999年起草，2005年12月提交全國人大常委會第一次會議審議，到2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議審議通過，其間6年共經(jīng)過全國人大常委會5次會議審議，可見爭議之大，定稿之難。
《行政強制法》是繼1996年的《行政處罰法》、2004年的《行政許可法》之后第三部專門的行為法。
按照《行政處罰法》和《行政許可法》的立法思路或模式，行為法主要是在實體上規(guī)定設定權、實施主體等，在程序上規(guī)定一般或通用程序。雖說“前有車后有轍”，但《行政強制法》的實際立法難度卻比《行政處罰法》和《行政許可法》大得多。因為，行政處罰或行政許可實際上規(guī)定的是某一類行為，而行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行兩類行為。
立法目的不同，程序設計也必然不同。在這種情況下，設定權是否要分別規(guī)定也是一個難題。行政處罰或行政許可雖然只涉及一類行為，在設定權上也是再按照處罰或者許可的內(nèi)容、性質(zhì)分門別類地規(guī)定。例如，《行政處罰法》規(guī)定，行政法規(guī)不得設定人身自由罰，地方性法規(guī)除不得設定人身自由罰外，還不得設定吊銷營業(yè)執(zhí)照這類處罰�！缎姓S可法》則將許可分為特許、一般許可、登記（許可）、核準、資質(zhì)許可等，分別規(guī)定設定權。在實踐中，行政強制措施和行政強制執(zhí)行都有不同的手段，在設定權、實施程序設計上更需要予以區(qū)分。
就實體而言，行政強制手段的運用比行政處罰更為廣泛。因為，行政處罰是針對行政相對人違法行為作出的否定性結(jié)論，是一種制裁，而行政強制除涉及某些行政相對人的違法行為外，還涉及許多危險、危急情形，如禽流感時期的撲殺措施，非典時期的隔離措施或封鎖疫區(qū)措施，這些措施并非針對違法行為，而是針對社會上出現(xiàn)的某些危及人民生命安全的情形采取的應對性舉措。這種廣泛性使得《行政強制法》比《行政處罰法》在權衡不同利益作出具體規(guī)定方面顯得更有難度。
行政強制執(zhí)行的體制安排同樣頗費心思�！缎姓䦶娭品ā肥┬兄�，現(xiàn)行有效法律已經(jīng)確立了一種行政強制執(zhí)行體制，即以人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關自身強制執(zhí)行為例外。也就是說，單行法有明確規(guī)定即授權行政機關自身強制執(zhí)行的，行政機關依法享有強制執(zhí)行權力，如果法律沒有對此作出規(guī)定，行政機關只能申請人民法院強制執(zhí)行。
面對這樣的現(xiàn)實，立法者如何總結(jié)以往經(jīng)驗，再一次肯定這樣的體制或是作出某些調(diào)整來改變這種體制，也是《行政強制法》立法艱難的一個“拉鋸”點。動與不動，實際上關乎行政權與司法權如何界分的體制問題。
二、《行政強制法》的立法原則
1.法律保留原則。
法律保留原則2000年由《立法法》第一次明確規(guī)定。根據(jù)法律保留原則，國家最重要事項的立法權歸全國人大及其常委會所有，其中有限制人身自由的強制措施法律保留的規(guī)定。
行政強制雖然包含限制人身自由的手段，但也同時包含非限制人身自由的手段。全國人大及其常委會對重要事項的保留是概括性的，也就是說，任何事項只要全國人大及其常委會認為應當制定法律，就屬于法律保留事項。所以，在分類行為法中，法律不僅可以把《立法法》明列的法律保留事項規(guī)定由法律設定，如《行政處罰法》和《行政強制法》分別將限制人身自由的處罰和強制措施的設定權保留給法律，還可以將其他《立法法》沒有明確規(guī)定的事項保留給法律，如《行政強制法》規(guī)定凍結(jié)的設定權屬于法律。
對于強制執(zhí)行，《行政強制法》持絕對保留的態(tài)度，即只有法律規(guī)定，行政機關才有強制執(zhí)行權；沒有法律規(guī)定，行政機關只能申請人民法院強制執(zhí)行。
2.法律優(yōu)先原則。
法律優(yōu)先原則適用于在法律已有規(guī)定的情形，其他層級的規(guī)范性文件必須在不與法律規(guī)定相抵觸的前提下作出細化規(guī)定。我國幅員遼闊，地區(qū)間差異大，但我國屬于單一制國家，我國法律屬于框架立法，強調(diào)法制統(tǒng)一�？蚣芰⒎ǖ奶攸c是規(guī)定原則、抽象，具體實施往往需要下位法作出具體、可操作的細化規(guī)定。
細化法律勢必增加上位法沒有規(guī)定的內(nèi)容，在這種情況下，如何維持法律的優(yōu)先地位？從1996年的《行政處罰法》開始，我國立法確定了幾個不可逾越的標準，除此之外，下位法可以增加上位法沒有規(guī)定的內(nèi)容。例如，《行政處罰法》規(guī)定，在處罰的條件、種類、幅度不變的前提下，下位法可以對行政處罰其他方面的事項作出具體規(guī)定。《行政強制法》第十一條第一款也作出了類似規(guī)定：“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定�！�
3.比例原則（適當性原則）。
過去一段時間，要把違法行為人罰得傾家蕩產(chǎn)的說法得到一些人的贊同，這種說法并不是單純強調(diào)增加罰款，更多的是反映對違法行為毫不手軟的決心。但是實踐證明，在和諧社會，人性化執(zhí)法遠比強制性執(zhí)法更具合理性，更容易被行政相對人接受。
強制性執(zhí)法是一種不得不采取的最后手段。所以，只要軟性手段可以奏效，強制性手段就應當退后。于此而言，對立法、執(zhí)法的要求是一樣的。
《行政強制法》第五條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制�！薄缎姓䦶娭品ā返谑鶙l第二款規(guī)定：“違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。”
此外，《行政強制法》第十九條、第二十條、第二十三條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十三條都體現(xiàn)了適當性原則。再如，《行政強制法》在程序上一再強調(diào)事先的催告，這也意味著一旦經(jīng)催告當事人履行了義務，就不得強制執(zhí)行。
4.行政強制與教育相結(jié)合原則。
與強制不同，教育是一種軟性手段。行政強制作為一種強制性手段，不能一味強硬，應軟硬結(jié)合。這是因為硬手段屬于外在作用力，對作用對象的內(nèi)心而言到底產(chǎn)生何種效果很難預期。教育是說理，能夠滋潤心田，所以“服人”。國外許多國家對這種教育非常重視。例如，日本政府行政制度中享譽世界、堪稱最具特色的是其行政指導，日本行政指導中的一個重要內(nèi)容就是我國行政法律制度強調(diào)的說服教育。
《行政強制法》在涉及不同強制手段時，多次強調(diào)催告。對于拆除違章建筑物，《行政強制法》第四十四條前所未有地規(guī)定，先“由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除”。
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