[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱34376次
根據(jù)結(jié)果無價值論的邏輯思路進行司法判斷，在實踐中，容易導(dǎo)致一些錯誤。例如，對侵害人身權(quán)利的犯罪，司法人員往往從有無死亡結(jié)果發(fā)生出發(fā)，反過去看被告人是否實施有意地促成他人死亡的行為，來決定是否成立故意傷害致死，從而不當(dāng)?shù)財U大了故意傷害罪的適用范圍，在一定程度上混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限，使得過失致人死亡罪的適用空間被壓縮，行為人輕輕拍打被害人身體的某個部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的，都可能被錯誤評價為故意傷害罪，這明顯是不妥當(dāng)?shù)�。（�?46頁）
筆者的觀點剛好相反。頭踐中混淆故意傷害罪相過天致人死亡罪界限的現(xiàn)象，正是行為無價值論乃至主觀主義理論造成的。
第一，從法益侵害角度來說，凡是致人死亡的行為，都是“殺人”行為。所謂的故意傷害致死，并不是說其行為不是殺人，只是說行為人對死亡沒有故意而已。如果說故意傷害致死的行為不是殺人行為，就難以解釋為什么被害人死亡了。過失致人死亡，在客觀上也是“殺人”，這是不言而喻的。在被害人的死亡由行為人的行為造成時，首先要判斷行為人對死亡有沒有故意，如有，則認定為故意殺人罪，不需要考慮其他犯罪；如無，則進一步判斷行為人是否有傷害的故意，如有，且行為人對死亡具有預(yù)見可能性，則認定為故意傷害（致死）罪；如果沒有傷害故意，則再判斷行為人對死亡有無過失，如有，則認定為過失致人死亡罪；如無，則認定為意外事件。不難看出，按照結(jié)果無價值論的觀點，不存在混淆此罪與彼罪的問題。
第二，行為無價值論將故意、過失納入違法要素，進而成為構(gòu)成要件要素，于是，將故意殺人行為、故意傷害致死與過失致人死亡視為性質(zhì)不同的行為。在認定犯罪時，首先追問行為性質(zhì)是什么？答案只能是行為的性質(zhì)取決于故意、過失內(nèi)容不同（因為客觀內(nèi)容完全相同）。同樣，不管行為造成了何種結(jié)果，關(guān)鍵在于行為人具有什么樣的故意與過失，故意、過失的內(nèi)容成為區(qū)分上述犯罪的關(guān)鍵。司法機關(guān)正是在這種思路下混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限。最為典型的是，即使行為不可能致人死亡，但只要行為人承認自己想殺人，也會被認定為故意殺人罪。
第三，按照結(jié)果無價值論的觀點，“行為人輕輕拍打被害人身體的某個部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的”，也不成立故意傷害罪，只能認定為過失致人死亡罪或者意外事件。{4}換言之，將上述行為認定為故意傷害罪，是司法實踐沒有合理判斷故意與過失、沒有妥當(dāng)區(qū)分刑法上的故意與日常生活中的故意所致，而不是結(jié)果無價值論的缺陷。
周文指出：
行為無價值論沿著“行為—結(jié)果”的邏輯出發(fā)思考問題，并沒有否定刑法的任務(wù)是保護法益。正是為了更加周延地保護法益，在評價上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點；在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范（或者命令實施一定行為的規(guī)范）明確地告訴公眾，同時對違反規(guī)范的行為進行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過規(guī)范來約束人的行為，使之在規(guī)范的指引下過一種有規(guī)律的生活。因此，越是要更好地保護法益，就越是應(yīng)該強化公眾的規(guī)范感覺和規(guī)范意識，促使或者強制其不實施違反規(guī)范的行為。（第946頁）。
這是當(dāng)今的規(guī)范違反說的核心所在。亦即，為了保護法益，必須維護旨在保護法益的規(guī)范的有效性；只要行為方式、手段違反了規(guī)范，即使現(xiàn)實上沒有侵害、威脅法益，也必須認定為違法行為；因為該行為雖然在此時此地沒有造成法益侵害，但在彼時彼地會造成法益侵害；將此時此地的行為認定為違法行為，就有利于預(yù)防彼時彼地的類似行為；所以，行為無價值論并沒有否定刑法的任務(wù)是保護法益。概言之，只要某種行為方式在彼場合可能造成法益侵害，那么，即使在此場合不可能造成法益侵害，任何人也不得實施。可是，行為是否可能造成法益侵害，是不可能離開時間、地點與其他條件的。相同的行為方式在不同條件下，所起的作用完全不同：在沒有發(fā)生火災(zāi)的影劇院大喊“發(fā)生火災(zāi)了”和在發(fā)生了火災(zāi)的地方大喊“發(fā)生火災(zāi)了”，意義完全不同。前者是擾亂公共場所秩序的法益侵害行為，后者是保護法益的行為。顯然，單純考慮行為方式或者手段本身的作用是不合適的，只有在特定背景下考慮行為與法益侵害的關(guān)系，才能明確行為的意義。更為重要的是，將特定的行為手段本身作為禁止對象，意味著只要在彼時彼地可能發(fā)生侵害結(jié)果的行為，即使在此時此地不可能發(fā)生侵害結(jié)果，國民也不得實施，這顯然極大地限制了國民的自由。
3．周文指出：
對交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形，從法益侵害說的角度看，具體的行為（駕車撞人）現(xiàn)實地導(dǎo)致他人生命權(quán)喪失這一后果發(fā)生，即便不存在行為的無價值，行為人也應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是，從行為規(guī)范違反說的角度看，只要行為人按照交通規(guī)則的要求駕駛，即使發(fā)生再重的法益侵害后果，行為人也并未違反行為規(guī)范，行為的無價值不存在，對行為人也不能進行刑罰處罰。（第946頁）
這種表述多少有些模棱兩可，委實讓反駁者左右為難。
其一，筆者想追問的是，“對交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形”，客觀上是否違反了交通規(guī)則，主觀上有沒有過失？如果都得出肯定結(jié)論，結(jié)果無價值論者才會主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。如果其中之一是否定的，結(jié)果無價值論者就不會主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。順便指出的是，只要行為人違反交通規(guī)則致人死亡，即使主觀上沒有過失，也因為侵害了法益而存在結(jié)果無價值，只是沒有責(zé)任而已。
其二，在行為人遵守交通規(guī)則駕駛車輛的情況下，致人死亡的結(jié)果就不能歸屬于行為人的駕駛行為，不能認定該行為造成了法益侵害結(jié)果。這不是因為缺乏行為無價值，而是因為缺乏結(jié)果無價值，所以并不違法。換言之，并不是任何法益侵害結(jié)果都表明結(jié)果無價值；只有能夠歸屬于行為人的行為的法益侵害結(jié)果，才是結(jié)果無價值中的結(jié)果。
其三，交通規(guī)則都是為了防止傷亡等事故而制定的。例如，之所以有禁止超速駕駛、禁止闖紅燈、禁止逆向行駛等交通規(guī)則，就是因為這些行為可能產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。換言之，違反交通規(guī)則的行為，都是有造成傷亡結(jié)果的危險行為，這不是行為無價值的根據(jù)。
（二）關(guān)于“不經(jīng)濟”
在本部分，周文通過一個案例，批判了結(jié)果無價值論。但是，不得不說的是，周文誤解或者曲解了結(jié)果無價值論。周文指出：
A參加旅行社，在導(dǎo)游C帶領(lǐng)游客到某旅游商店購物時，將價值2萬元的古玩偷偷放入B的背包中（A試圖在B回到旅館后，再從同住一室的B的背包中偷取該財物），不知情的B背著背包．外出時被店員查獲，按照結(jié)果無價值論，B有盜竊的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時沒有故意而否定其責(zé)任。（第947頁）
對此，有以下幾點值得說明：
其一，違法性是具體的，而不是抽象的。具有盜竊罪的違法性的行為，并不具有殺人罪的違法性。倘若認為，A將古玩放人B的背包時，A的盜竊行為已經(jīng)既遂，任何結(jié)果無價值論者都不說B的行為具有盜竊罪的違法性；如若認為，A將古玩放入B的背包時，A的盜竊行為并未既遂，結(jié)果無價值論者會認為，B的行為屬于類型化的掩飾、隱瞞犯罪所得的客觀行為，因而具有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的違法性，只是因為沒有責(zé)任而不成立該罪。但周文對兩種不同犯罪的違法性不加區(qū)別，一概用“違法性”說明，恐怕不合適。
其二，應(yīng)當(dāng)說，在違法性階段所要解決的是行為是否具有違法性的問題，在有責(zé)性階段所要回答的是是否具有責(zé)任的問題，而不是一個籠統(tǒng)地解決有無可罰性的問題。周文聲稱“說B的行為違法，沒有任何實際意義”。事實上，周文只是考慮了B是否可罰的問題，而忽視了被害人在刑法上的權(quán)利主體地位。換言之，肯定B的行為具有盜竊罪（A盜竊未遂時）或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪（A盜竊既遂時）的違法性是具有意義的。亦即，只有肯定B的行為違法，才能肯定被害人（包括店員）有權(quán)查獲、索回古玩。假如像周文那樣，認為B的行為是合法的，那么，當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)古玩在B背包中時，反而不能向B查獲、索回，這顯然不合適。因為只要肯定B的行為是合法的，任何人都無權(quán)向B索要古玩。
其三，周文所主張的經(jīng)濟做法是，故意、過失等主觀要素都在違法性階段一起判斷。但是，事實表明，從客觀到主觀、從違法到責(zé)任的判斷，才一是最經(jīng)濟、最合理的。
周文指出：
如果不考慮一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性，對因果關(guān)系的限定就是難以進行的，司法資源的浪費在所難免。結(jié)果無價值論者試圖借助于法益概念來限定處罰范圍的初衷也必然落空，那種認為堅持法益侵害說就能夠保障人權(quán)，實現(xiàn)個人主義和自由主義的主張，就是似是而非的說法。（第947頁）
可是，周文的說法讓人難以理解�！耙话闳酥饔^上避免結(jié)果發(fā)生的可能性”是指什么？如果是故意、過失，那么，為什么要用故意、過失限定因果關(guān)系？行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是不可能通過一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性判斷的。如果是期待可能性，那么，為什么要用期待可能性限定因果關(guān)系？德日的三階層體系及其行為無價值論者，也不是用一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性限定因果關(guān)系。
周文還指出：“德日的階層式犯罪成立要件理論也是深入司法官員的人心的，也是具有實踐理性的，不是停留在紙面上的、圖好看的東西。如果采用這種判決形式，違法性是否能夠先于有責(zé)性被排除就是比較重要的。”（第947頁）可是，這段話并不說明誰經(jīng)濟、誰妥當(dāng)。結(jié)果無價值論沒有也不可能在違法性之前判斷有責(zé)性。在德國、日本，行為無價值論者與結(jié)果無價值論者基本上都采取階層式犯罪成立要件理論，區(qū)別在于故意、過失是違法要素還是責(zé)任要素。德國近些年來將故意、過失作為違法要素，但這種做法基本上導(dǎo)致違法性的判斷成為可罰性的判斷，從而使德國學(xué)者認為，“德國刑法體系的最新發(fā)展又失去了區(qū)分不法與罪責(zé)所產(chǎn)生的好處”。{5}
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