[ 趙國(guó)強(qiáng) ]——(2012-3-30) / 已閱17307次
該說與抽象危險(xiǎn)說不同之處在于，它既以行為人認(rèn)識(shí)的情況為基礎(chǔ)，同時(shí)也以社會(huì)上一般人認(rèn)識(shí)的情況為基礎(chǔ)，將兩者結(jié)合起來，共同判斷行為人的行為是否具有實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)性。有危險(xiǎn)的，成立未遂犯；無危險(xiǎn)的，成立不能犯。例如，行為人誤將尸體當(dāng)活人而向其開槍，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，社會(huì)上一般人也會(huì)認(rèn)為該尸體有可能是活人的，就成立未遂犯；但是，如果社會(huì)上一般人認(rèn)為該尸體明顯不可能是尸體的，就成立不能犯。
3．客觀的危險(xiǎn)說
該說的宗旨主要是在行為發(fā)生后，也即事后再通過科學(xué)的因果法則，由社會(huì)上一般人針對(duì)當(dāng)時(shí)的情況，去客觀評(píng)價(jià)行為人的行為是否具有法益侵害的危險(xiǎn)性。有危險(xiǎn)性的，成立未遂犯；無危險(xiǎn)性的，就成立不能犯。有學(xué)者認(rèn)為，客觀的危險(xiǎn)說，就是“以行為當(dāng)時(shí)存在的所有客觀的情況為基礎(chǔ)，從科學(xué)的一般人的立場(chǎng)判斷結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，危險(xiǎn)被肯定的場(chǎng)合是未遂犯，被否定的場(chǎng)合是不能犯，是客觀的危險(xiǎn)說的原則”。{7}例如，與投下的毒藥劑量不足的殺人相似，向被害人注射不足量的空氣而殺人，成立未遂犯；但以為硫磺能致人于死而將少量硫磺投放于他人醬湯中，或以上述迷信方法殺人的，就成立不能犯。同理，向仇人房中投擲炸彈而恰巧仇人不在房中，成立未遂犯；但上述向尸體開槍的行為，就成立不能犯。
綜上所述，日本學(xué)者關(guān)于不能犯的理論，主要表明了以下幾點(diǎn)：第一，在日本學(xué)者看來，不能犯不是犯罪未遂，而是一種非罪行為，犯罪未遂與不能犯的區(qū)別，屬于罪與非罪的區(qū)別；第二，正因?yàn)椴荒芊笇儆诜亲镄袨椋允遣豢闪P的；第三，也正因?yàn)椴荒芊甘遣豢闪P的非罪行為，所以成立不能犯必須對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性；第四，有無危險(xiǎn)性主要應(yīng)以社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。順便指出，日本學(xué)者之所以在不能犯性質(zhì)問題上持非罪行為的立場(chǎng)，理論上主要受到一元化的結(jié)果無價(jià)值論影響。因?yàn)楫?dāng)行為客觀上對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性時(shí)，其行為結(jié)果是無價(jià)值的，此類行為非屬違法行為，因而不具有構(gòu)成要件的符合性，當(dāng)屬非罪行為而不可罰。
二、對(duì)不能犯學(xué)說之評(píng)析
筆者認(rèn)為，關(guān)于不能犯，從理論上講應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)方面的問題。
（一）不能犯的概念
不能犯的概念直接關(guān)系到不能犯的認(rèn)定，其實(shí)這是一個(gè)很重要的問題，因?yàn)閷?duì)某個(gè)概念的理論探討，應(yīng)當(dāng)在概念一致的前提下進(jìn)行才有實(shí)際意義；否則，概念不統(tǒng)一，概念范圍有大有小，就很難形成比較一致的討論基礎(chǔ)。就不能犯的未遂行為說來講，有的學(xué)者或立法例將絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂都視為不能犯未遂，而有的學(xué)者或立法例則僅僅將絕對(duì)不能犯未遂視為不能犯未遂，而將相對(duì)不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。這樣，不能犯未遂的概念實(shí)際上就有了廣義的不能犯未遂和狹義的不能犯未遂之分，前者包括了相對(duì)不能犯未遂，后者則不包括相對(duì)不能犯未遂。
有鑒于此，筆者認(rèn)為，關(guān)于不能犯的討論，先必須對(duì)不能犯的概念有一個(gè)明確的界定，即在實(shí)行行為客觀上不可能達(dá)至犯罪既遂的情況下，應(yīng)當(dāng)符合什么樣的條件才可成立不能犯，然后再去討論不能犯的性質(zhì)、處罰以及危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題。對(duì)此，先不談不能犯的性質(zhì)是未遂行為還是非罪行為，筆者傾向于贊同狹義的不能犯概念，即真正意義上的不能犯，只能是指絕對(duì)不能犯，而不能包括相對(duì)不能犯。具體來說，成立不能犯，必須具備兩個(gè)要素：第一，實(shí)行行為不可能達(dá)至犯罪既遂，這是成立不能犯的前提性條件；第二，實(shí)行行為在任何情況下對(duì)相關(guān)法益都不具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，這是成立不能犯的實(shí)質(zhì)性條件。如果實(shí)行行為雖然不可能達(dá)至犯罪既遂，但在通常情況下對(duì)相關(guān)法益具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的，就不成立不能犯。質(zhì)言之，只有絕對(duì)不能犯才屬真正意義上的不能犯。
（二）不能犯的性質(zhì)
在統(tǒng)一了不能犯概念的前提下，我們?cè)賮矸治霾荒芊傅男再|(zhì)。對(duì)不能犯性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上的分歧主要表現(xiàn)為主觀說與客觀說之爭(zhēng)。例如，盡管德國(guó)學(xué)者在決定行為不法性問題上持行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的二元化觀點(diǎn)，但以行為人主觀意志來決定行為是否不法的行為無價(jià)值論仍然占據(jù)著重要地位，這也是德國(guó)學(xué)者乃至立法者將絕對(duì)不能犯納入未遂行為范疇的根本原因所在，故帶有明顯的主觀說痕跡。日本學(xué)者之所以將絕對(duì)不能犯納入非罪行為的范疇，其依據(jù)就在于將行為對(duì)法益的客觀危險(xiǎn)性視為決定行為不法的關(guān)鍵要素，此為客觀說，也是一元化的結(jié)果無價(jià)值論在不能犯性質(zhì)問題上的體現(xiàn)。
在不能犯性質(zhì)問題上，筆者認(rèn)同未遂行為說，即不能犯屬于犯罪的未遂行為。其實(shí)，關(guān)于不能犯性質(zhì)的分歧，本質(zhì)上還是反映了刑事古典學(xué)派的“行為刑法”和刑事社會(huì)學(xué)派的“行為人刑法”之爭(zhēng)。但無論哪一種學(xué)派，都不能離開主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則；而在客觀方面，不能僅以結(jié)果為唯一的判斷要素，行為本身要比結(jié)果更為重要。在成立絕對(duì)不能犯的情況下，行為人主觀上的“敵對(duì)意識(shí)”是相當(dāng)明顯的，客觀上也實(shí)施了行為人自以為有效的符合構(gòu)成要件的行為，這就使行為人的行為具有了犯罪的性質(zhì)，行為人因無知才使其行為不可能對(duì)法益構(gòu)成任何危險(xiǎn)，但這并不能改變其行為的犯罪性質(zhì)；至于是否對(duì)這種行為予以處罰，那是另一個(gè)問題。不可罰不等于一定是非罪行為，例如，對(duì)犯罪的中止也有不可罰的立法例，但我們不能由此就說犯罪的中止行為就屬于非罪行為。
（三）不能犯的處理原則
如上所述，關(guān)于不能犯的處理，持非罪行為說的學(xué)者當(dāng)然認(rèn)為是不可罰的。問題在于，即便同樣是持未遂行為說的學(xué)者以及立法例，對(duì)不能犯未遂的處理也有區(qū)別說、不可罰說和可罰說三種處理原則。當(dāng)然，在統(tǒng)一了不能犯概念之后，區(qū)別說和不可罰說實(shí)際上是一致的，因?yàn)閮烧叨颊J(rèn)為絕對(duì)不能犯未遂是不可罰的。這樣，對(duì)于絕對(duì)不能犯未遂來說，就只有不可罰說（如《韓國(guó)刑法典》和《葡萄牙刑法典》）和可罰說（如《德國(guó)刑法典》和《瑞士刑法典》）兩種觀點(diǎn)和立法例。對(duì)此，筆者認(rèn)同不可罰說，即對(duì)絕對(duì)不能犯未遂應(yīng)當(dāng)不予處罰，而不是減輕或免除處罰。在這一點(diǎn)上，結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)具有合理性，既然在任何情況下對(duì)法益都不可能構(gòu)成危險(xiǎn)，就沒有必要?jiǎng)佑眯塘P權(quán)。
（四）危險(xiǎn)性的判斷
在不能犯理論中，關(guān)于危險(xiǎn)性的判斷應(yīng)當(dāng)是最核心的理論，無論是未遂行為說還是非罪行為說，都無法回避危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。例如，對(duì)未遂行為說而言，對(duì)危險(xiǎn)性的判斷旨在區(qū)分絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂；對(duì)非罪行為說而言，對(duì)危險(xiǎn)性的判斷旨在區(qū)分未遂行為和非罪行為。由于非罪行為說中的不能犯實(shí)際上就是指未遂行為說中的絕對(duì)不能犯未遂，只是對(duì)兩者的性質(zhì)辨別不同罷了，因而，拋開不能犯性質(zhì)不談，從某種意義上說，對(duì)危險(xiǎn)性作出判斷的根本目的，也就是為了區(qū)分絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂。
應(yīng)當(dāng)指出，當(dāng)?shù)聡?guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈以對(duì)法益是否具有危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)，將不能犯未遂分為絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂時(shí)，該觀點(diǎn)確實(shí)受到了不少學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為這種分類實(shí)際上很難區(qū)分，正如有學(xué)者指出的那樣，“盡管進(jìn)行了多種嘗試，也不能令人信服地將這兩種不能犯加以區(qū)分”。{8}有學(xué)者舉例說，給實(shí)際上沒有懷孕的婦女實(shí)施墮胎行為而構(gòu)成的不能犯未遂，究竟是絕對(duì)不能犯未遂還是相對(duì)不能犯未遂，理論上就很難區(qū)分。正因?yàn)槿绱�，關(guān)于絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂的劃分理論，在日本受到眾多批評(píng)。
然而，筆者認(rèn)為，這種批評(píng)是沒有道理的，費(fèi)爾巴哈將不能犯未遂分為絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂的觀點(diǎn)盡管在今天看來是擴(kuò)大了不能犯未遂的范疇，{9}但對(duì)于如何確立認(rèn)定真正意義上的不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)來說，仍具有相當(dāng)重要的啟示作用和現(xiàn)實(shí)意義。日本學(xué)者之所以對(duì)絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂的劃分大加指責(zé)，主要原因并非在于絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂難以劃分，而是因?yàn)樵谌毡緦W(xué)者看來，這種劃分沒有指出絕對(duì)不能犯未遂從本質(zhì)上說是缺乏構(gòu)成要件符合性的行為，因而應(yīng)當(dāng)屬于非罪行為的范疇。但這種批評(píng)顯然只涉及不能犯的性質(zhì)問題，而非劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。日本學(xué)者對(duì)不能犯熱衷于判斷行為對(duì)法益有無危險(xiǎn)性，從某種意義上說不也是一種絕對(duì)與相對(duì)之分嗎？由此可見，費(fèi)爾巴哈以對(duì)法益有無危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)，將不能犯未遂分為絕對(duì)不能犯未遂與相對(duì)不能犯未遂的觀點(diǎn)，與日本學(xué)者同樣以對(duì)法益有無危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分不可罰的不能犯和可罰的未遂行為，可以說有殊途同歸之效，因?yàn)殡p方的最終目的都是想找到一個(gè)判斷危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，從而為絕對(duì)不能犯未遂（未遂行為說）或非罪行為（非罪行為說）找到一個(gè)合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，判斷一個(gè)實(shí)行行為對(duì)法益是否具有危險(xiǎn)性，日本刑法理論中的抽象危險(xiǎn)說和客觀危險(xiǎn)說其實(shí)都包含了一定的合理性，其中尤以客觀的危險(xiǎn)說為妥。如果將它們綜合起來，我們就可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即判斷危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，先應(yīng)當(dāng)以行為人已經(jīng)具體認(rèn)知的事物狀況為基礎(chǔ)，然后再按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷：如果按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則判斷，某種實(shí)行行為對(duì)相關(guān)法益在任何情況下都不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，就構(gòu)成不可罰的不能犯未遂（即指絕對(duì)不能犯未遂）或不能犯（非罪行為）；反之，如果按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則判斷，某種實(shí)行行為在通常情況下對(duì)相關(guān)法益具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，僅僅由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才使這種危險(xiǎn)性在特定情況下消失的，就構(gòu)成可罰的未遂行為（即相對(duì)不能犯未遂）。
三、《澳門刑法典》關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定
在不能犯的性質(zhì)問題上，《澳門刑法典》第22條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定采用的是未遂行為說，即把不能犯看成是犯罪未遂的表現(xiàn)形式。而在對(duì)不能犯未遂的處罰問題上，則同《葡萄牙刑法典》一樣，采用的是不可罰說，即對(duì)不能犯未遂不予處罰。如前所述，對(duì)不能犯未遂采不可罰說的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一種狹義的不能犯未遂，即只包括絕對(duì)不能犯未遂，不包括相對(duì)不能犯未遂。因此，要正確理解《澳門刑法典》第22條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定，就必須從實(shí)行行為對(duì)法益是否具有危險(xiǎn)性出發(fā)，將該款規(guī)定的不能犯未遂限定在絕對(duì)不能犯未遂的范圍之內(nèi)。下面，筆者就該款規(guī)定的方法（或手段）不能犯未遂和對(duì)象（或客體）不能犯未遂分別舉例說明之。
（一）方法不能犯未遂
根據(jù)《澳門刑法典》第22條第3款規(guī)定，所謂方法不能犯未遂，就是指行為人實(shí)施實(shí)行行為所采用的方法明顯不可能使其達(dá)至犯罪既遂而構(gòu)成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情況下，運(yùn)用上述經(jīng)驗(yàn)法則去認(rèn)定不能犯未遂，關(guān)鍵是從行為的功能出發(fā)，看實(shí)行行為本身在一般情況下是否足以對(duì)法益構(gòu)成威脅：有威脅，即應(yīng)視為具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因而構(gòu)成可罰的其他未遂行為；反之，就應(yīng)視為不具有任何現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因而構(gòu)成不可罰的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵殺人而誤將白糖當(dāng)砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒藥殺人卻因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而致使所用毒藥分量不夠；或者甲誤把壞槍當(dāng)好槍向仇人開槍等，這些情況都不屬于該款所指的方法不能犯未遂，而屬于其他可罰的未遂行為。因?yàn)樵谶@些情況下，經(jīng)驗(yàn)法則告訴我們，行為人已認(rèn)識(shí)并加以實(shí)施的用毒藥殺人的行為以及開槍殺人的行為，在通常情況下都屬于足以致人死亡的危險(xiǎn)行為，因而對(duì)相關(guān)法益明顯具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，僅僅是由于行為人的認(rèn)識(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤，錯(cuò)把白糖當(dāng)毒藥，或錯(cuò)以為毒藥分量已經(jīng)足夠，或不知所用槍支已損壞等，才致使其行為在當(dāng)時(shí)情況下不可能達(dá)至犯罪既遂，所以，這些情況都屬于可罰的未遂行為。與此不同的是另外一種情況，例如，甲以為頭痛片可以致人死亡而將頭痛片放人仇人杯中意圖殺人，或者甲以為硫磺可以致人死亡而將少量硫磺放在仇人喝的醬湯中意圖殺人，或者甲使用詛咒等迷信方法意圖殺人等，這些情況就屬于該款所指的不予處罰的方法不能犯未遂。因?yàn)樵谶@些情況下，經(jīng)驗(yàn)法則告訴我們，行為人已認(rèn)識(shí)并加以實(shí)施的所謂殺人行為本身在任何情況下都不可能實(shí)現(xiàn)行為人想要達(dá)到的目的。由此表明，這些殺人行為本身對(duì)相關(guān)法益不具有任何現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，行為人之所以認(rèn)為可行，無非是出于“嚴(yán)重的無知”，因而構(gòu)成該款所指的方法不能犯未遂，不予處罰。
（二）對(duì)象不能犯未遂
根據(jù)《澳門刑法典》第22條第3款規(guī)定，所謂對(duì)象不能犯未遂，就是指行為人的行為要達(dá)至犯罪既遂所必須具備的對(duì)象根本不存在而構(gòu)成的不能犯未遂。在對(duì)象不能犯未遂的情況下，判斷行為對(duì)相關(guān)法益是否具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，關(guān)鍵是看實(shí)行行為指向的有關(guān)對(duì)象即客體是絕對(duì)不存在還是相對(duì)不存在：若是絕對(duì)不存在的，應(yīng)視為不具有任何現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因而構(gòu)成不可罰的對(duì)象不能犯未遂；反之，則具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因而構(gòu)成可罰的其他未遂行為。例如，向死尸開槍，或?qū)?shí)際上沒有懷孕的婦女墮胎，在這些情況下，由于構(gòu)成殺人既遂必須具備的對(duì)象即活的人，以及構(gòu)成墮胎既遂必須具備的對(duì)象即胎兒是絕對(duì)不存在的，因而就構(gòu)成了該款所指的對(duì)象不能犯未遂，不予處罰。與此不同的是另外一種情況，例如，甲意圖偷竊而將手伸進(jìn)路人的空口袋，或者甲打開以為里面有錢的空保險(xiǎn)箱，或者甲以為仇人在房?jī)?nèi)而向房?jī)?nèi)投擲炸彈但仇人并未在房?jī)?nèi)等，在這些情況下，因構(gòu)成盜竊既遂所必須具備的對(duì)象即財(cái)物和構(gòu)成殺人既遂所必須具備的對(duì)象即活人并非絕對(duì)不存在，而只是在特定情況下的相對(duì)不存在，所以就不能構(gòu)成該款所指的對(duì)象不能犯未遂，而屬于其他可罰的未遂行為。
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