[ 胡明遠 ]——(2003-9-21) / 已閱32176次
從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門檻等多項主要內(nèi)容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長型企業(yè)獲得上市機會�，F(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定區(qū)別對待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經(jīng)連續(xù)計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業(yè)界翹首關(guān)注的二板市場的推出已只是一個時間問題，但現(xiàn)行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業(yè)提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，有關(guān)專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規(guī)定。
另外，對于公司在上市過程中，由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)申請上市應(yīng)提前一年進行改制輔導(dǎo)。改制就是將現(xiàn)有的獨資企業(yè)和有限責(zé)任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業(yè)申請上市時已是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導(dǎo)的規(guī)定是值得商榷的�！豆痉ā房赡軙紤]有限責(zé)任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導(dǎo)即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當初我國制定《公司法》時,沒有考慮到公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規(guī)定如今會成為公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的一個不應(yīng)有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應(yīng)當會考慮退市公司重組的問題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過協(xié)議的方式,允許對新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權(quán)人和新投資者協(xié)商的基礎(chǔ)上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會表決,經(jīng)多數(shù)通過后實施。這種做法在國外是很正常的。
最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市配售、回購等；這對企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營經(jīng)濟大省而言無疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的變化
《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結(jié)構(gòu)。目前，我國在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權(quán)過度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國有股東虛位，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴重；作為監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會也存在機構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設(shè)等諸多問題。前面談到現(xiàn)行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現(xiàn)行《公司法》對經(jīng)營者的激勵和約束機制不健全，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營者的道德風(fēng)險增大和內(nèi)部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結(jié)構(gòu)，更加強調(diào)企業(yè)經(jīng)營者對投資者負責(zé)，要求公司治理更有透明度，經(jīng)營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，建立“各負其責(zé)，各司其職，有效制衡，協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)”的機制。
關(guān)于股東大會制度的完善
現(xiàn)行《公司法》將股東會視為公司權(quán)力機構(gòu)，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現(xiàn)象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會的義務(wù)；確認股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。
關(guān)于董事會制度的完善
依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會是公司有關(guān)事項的意思決定機關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權(quán)、填補董事會空缺的規(guī)定；同時更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對董事長的職權(quán)和義務(wù)也會作出更明確的規(guī)定。
建立獨立董事制度是對我國公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。2001年中國證監(jiān)會公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內(nèi)部人控制導(dǎo)致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關(guān)系上的獨立性和超脫性以及過硬業(yè)務(wù)能力。獨立董事既應(yīng)考慮股東利益，也應(yīng)考慮其它利害關(guān)系人利益�！豆痉ā沸薷闹羞�應(yīng)考慮到獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)問題。
關(guān)于監(jiān)事會制度的完善
強化監(jiān)事會功能對于改善公司經(jīng)營業(yè)績、保護股東權(quán)益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會是對公司財務(wù)會計及業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督的常設(shè)合議制機構(gòu)�！豆痉ā沸薷闹锌赡苤匦略O(shè)計監(jiān)事會制度，擴充監(jiān)督職權(quán)，強化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
關(guān)于經(jīng)理制度的完善
為突出《公司法》對股東權(quán)益的保護，防止內(nèi)部人控制問題，《公司法》修改時可能考
慮取消對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會授予。
關(guān)于法定代表人
受計劃經(jīng)濟體制下傳統(tǒng)企業(yè)立法思路的影響，現(xiàn)行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營活動僵化和代表權(quán)限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關(guān)于控制股東的誠信義務(wù)
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財產(chǎn)、把子公司視
為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕。《公司法》修改時將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。
關(guān)于司法介入機制
《公司法》的修改，將針對股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應(yīng)實踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現(xiàn)行《公司法》第六十一條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第一百一十一條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對權(quán)利主張人的利益補償和損害賠償請求權(quán)。在新《公司法》強化控制股東及董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員違背義務(wù)的民事責(zé)任的同時，司法介入的依據(jù)和途徑將更加明確具體。
關(guān)于期權(quán)制度
期權(quán)制度作為一種保護投資人利益、激勵經(jīng)營者的機制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運用。期權(quán)制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調(diào)整，允許公司在為實行股票期權(quán)激勵制度的情況下回購本公司股份。
總的說，“放松政府管制和強化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個指導(dǎo)思路。
《公司法》修改在股東利益保護方面的變化
在公司表決權(quán)采取資本多數(shù)決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從中國公司和證券市場在近幾年的發(fā)展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象十分普遍，已引起社會廣泛的關(guān)注。現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要內(nèi)容之一。
但是加強中小股東的權(quán)利，并不是限制大股東的正當權(quán)利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應(yīng)堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設(shè)置上對中小股東權(quán)益的保護主要通過以下安排來實現(xiàn)。
一、強化和完善股東大會制度。
這方面在前面關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的改革中已作介紹，包括增加設(shè)置股東對股東大會的召集權(quán)（現(xiàn)行《公司法》第43條和104條只規(guī)定了股東對股東大會的召集請求權(quán)）、限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時）、利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度、明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會的義務(wù)、確認股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、規(guī)范委托投票制度、建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度、規(guī)定股東大會召開的最低間隔時間和股東大會召開的法定人數(shù)、小股東退股權(quán)、股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴的訴權(quán)、賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。
二、明確控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。
明確設(shè)置控制股東的誠信義務(wù)有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢地位損害小股東或公司的利益。《公司法》可能規(guī)定股東違反誠信義務(wù)時的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠實信用的義務(wù)。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東（主要是持股時間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。
四、建立股東民事索賠機制
當中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機制。這與股東代位訴訟的區(qū)別在于股東代位訴訟是代公司訴訟，是行使共益權(quán)，民事索賠機制是行使自益權(quán)，維護自身的直接利益。
五、限制關(guān)聯(lián)交易，增設(shè)大股東關(guān)聯(lián)交易損害公司和其他小股東利益的救濟規(guī)定。加強對公司非理性行為的規(guī)范，如母子公司間的擔(dān)保和其他關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
六、股東權(quán)益的保護雖然重點在于中小股東，但股東利益具有一致性，因此完善公司治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范經(jīng)營者與股東的關(guān)系、內(nèi)部控制關(guān)系，設(shè)置董事等高管人員的誠信義務(wù)等等強化股東權(quán)保護的措施，也共同構(gòu)成了對股東權(quán)益的保護
七、引導(dǎo)公司增強營利能力。為確保公司經(jīng)營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》將建立經(jīng)營者的激勵與約束機制。
八、考慮取消強制性稅后提取公益金的規(guī)定
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司應(yīng)在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第177、180、216條）。這一規(guī)定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會計制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司股東的合法權(quán)益�！豆痉ā沸薷臅r對此也會予以考慮。
總的說，《公司法》修改后中小股東利益的保護比以往將大大增強，對廣大中小投資人來說有了更多法律保障。
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