[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱24735次
第三，顯失公平和誠實信用等彈性原則的出現(xiàn)。
隨著法律現(xiàn)實主義思潮的興起，契約法理論將其關注點投向社會經(jīng)濟生活需要，進而將當事人未約定的“社會標準”引入契約關系中來。顯失公平、誠實信用以及信賴等理論原則都是此種引入社會標準以因應社會變遷的重要步驟。盧埃林覺得，法院在解決契約壓迫和不公平時，僅靠傳統(tǒng)的欺詐、脅迫規(guī)定是不夠的。為此，他在《統(tǒng)一商法典》中規(guī)定了顯失公平條款，授權(quán)法院根據(jù)社會標準適時變更合同以避免顯失公平。該規(guī)定使得法院能夠準確公平地確定當事人之間實際存在的交易，極大地改變了要約承諾的“鏡像規(guī)則”。除此之外，另一個設計用來解決法律形式主義導致不公平結(jié)果的規(guī)定是“誠信原則”。顯失公平原則和誠信原則可以說是新古典契約法理論的核心內(nèi)容。[45]它們在《第二次合同法重述》中也都有所體現(xiàn)。不可否認，新古典的思想、原則和方法在當代美國的立法和法院司法中留下了明顯的印記。
第四，承認商業(yè)貿(mào)易習慣和交易慣例對于契約的重要作用。
新古典契約法的另外一項重大變化是，由只認契約法規(guī)則和契約條款到承認商業(yè)貿(mào)易習慣和交易慣例對契約的作用。在新古典契約法理論看來，當事人之間的協(xié)議不僅僅通過語言文字表示出來，還通過此前的交易過程、貿(mào)易習慣、履約過程以及其他關系性情形表現(xiàn)出來；單一的合同法理論被解構(gòu)，代之以使得法院能更好地接近當事人“真實理解”的原則和指南；“合同”是按照當事人協(xié)議的法律效果來定義，不再受到純粹技術(shù)性的限制；不再需要確定合同成立的確切時間；即使當事人未能明確表述合同條款，這也不再是致命的，只要當事人表示出受合同約束的意圖，就具備了在違約的情況下提供救濟的充分基礎。上述新式內(nèi)容已經(jīng)初步認識到了合同固有的不確定性和關系性特征。[46]
（三）新古典契約法理論的特質(zhì)
1．新古典契約法的主觀性與個別化
上文有述，幾乎所有古典契約法規(guī)則都是“客觀的”和“標準化的”。古典契約法所采用的交易磋商原則、口頭證據(jù)規(guī)則、客觀解釋理論等都屬于標準化和客觀化規(guī)則；而古典契約法所拒絕采用的顯失公平原則、誠信原則和主觀解釋原則等又都屬于個別化規(guī)則。[47]作為新古典契約法代表人物的埃森博格所創(chuàng)立的“回應型契約法”其實就是新古典契約法的別稱，相對于古典契約法理論而言，新古典回應型契約法開始強調(diào)契約法理論從標準化與嚴格客觀性向個別化與主觀性的轉(zhuǎn)換與過渡。以對價原則的變遷為例：在過去的五十年中，對價原則開始出現(xiàn)從具有狹隘標準化和嚴格客觀性特征的對價交易理論向同時反映主客觀內(nèi)涵的豐富的個別性原則轉(zhuǎn)變。例如，古典傳統(tǒng)契約法認為，贈與允諾不能執(zhí)行，即使它得到受諾人的信賴也是如此�，F(xiàn)在它已經(jīng)被如下個別性原則所取代：因信賴某允諾而做出的行為可以使允諾得到執(zhí)行，如果其行為是由該允諾引發(fā)的（主觀原則），并且是合理的（客觀原則）；古典傳統(tǒng)契約法還認為，放棄起訴某人的行為可以構(gòu)成對價，但只有當該訴訟請求合理（客觀原則）時才可以。取代該傳統(tǒng)規(guī)則的現(xiàn)代規(guī)則認為，當行為人真心認為該訴訟請求合理（主觀原則）或訴訟請求在事實上存在爭議（客觀原則）時，不起訴對方就可構(gòu)成一個有效的對價。[48]新古典契約法的主觀性和個別化哲學傾向昭然若揭。
2．新古典契約法是規(guī)則和原則的混合
規(guī)則與原則的關系是法學中的重大理論命題。通常來說，原則是規(guī)則的靈魂，是規(guī)則的根本出發(fā)點，它為規(guī)則規(guī)定了適用的目的和方向；而規(guī)則是原則的具體化、形式化和外在化，其適用就是為了實現(xiàn)法律所確定的價值目標。對規(guī)則與原則關系的處理將直接決定法律的性質(zhì)。從美國前后兩次合同法重述中，我們可以清楚地看到古典契約法和新古典契約法在對待規(guī)則和原則上的不同態(tài)度。以一次重述為代表的古典契約法是典型的規(guī)則中心主義和法律形式主義系統(tǒng)，判決結(jié)果通常以對規(guī)則的邏輯演繹得出，法律原則只是極少數(shù)存在的規(guī)則的例外。相反，二次合同法重述就偏向于原則這種更富靈活性的法律標準，大大增加了原則在法律制度構(gòu)成和適用中的比重和分量。比如，我們所熟知的允諾禁反言原則、誠信原則、顯失公平原則等，都是此種講究彈性標準和實質(zhì)推理的新古典契約法理論精神的體現(xiàn)。新古典契約法將契約當事人利益置于交易背景和社會價值中，強調(diào)其可能需要與外部的社會政策協(xié)調(diào)一致。[49]而原則正是此種使法律制度與社會政策的聯(lián)結(jié)變得容易的最佳方式。這便促成了新古典契約法兼具規(guī)則與原則的混合性質(zhì)。
3．新古典契約法對社會性命題的倚賴
規(guī)則性命題和社會性命題是埃森博格在其名著《普通法的本質(zhì)》中提出的與普通法判決相關的兩種命題。在他看來，規(guī)則性命題是指從表述法律規(guī)則的文本性法律淵源中容易找到或推斷出來的命題。社會性命題是指規(guī)則性命題之外的全部其他命題，如道德、政策、經(jīng)驗，普通法的基礎就在于道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗，并將這三者統(tǒng)稱為“可適用的社會性命題”�，F(xiàn)代法律和司法關注的問題主要在于如何處理規(guī)則性命題與社會性命題之間的互動，以及社會性規(guī)則必須符合什么標準才能被用于建立法律規(guī)則。埃森博格認為，所有普通法案件都依據(jù)一個統(tǒng)一的方法論進行判決，按照這種方法論，社會性命題在法院擇定其創(chuàng)立的規(guī)則以及這些規(guī)則被擴張、限縮和適用方面都具有重要作用；普通法不是由規(guī)則性命題構(gòu)成，而是由通過適用支配著普通法審判的制度性原則而生成的法律規(guī)則構(gòu)成。[50]正因為如此，古典契約法理論模式下的契約法規(guī)則才是不證自明和演繹的，不需要借助規(guī)則性命題之外的道德、政策和經(jīng)驗等社會性命題來驗證其正當性。而新古典契約法理論則更加正視現(xiàn)實，視野也更加開闊，它意識到了古典契約法及規(guī)則性命題的狹隘和偏見，主張從契約法規(guī)則外部尋求契約法的正當性，突出了契約法的開放性和對社會性命題的倚賴。
注釋:
[1]See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context, 94 Nw. U. L. Rev．738-740.
[2]Andreas A. Gazes, Reflections on the Heyday of Law and Legal Science, 2. 1 Kritike Epitheorese 13，1995，20.
[3]Aristides N. Hatzis, The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for anEconomic Theory, in Commentaries on Law＆Economics, Vol. 2 , 2002.
[4]從美國近二十年的法學雜志和法律評論中可以看出，關于純粹合同法規(guī)則和教義的研究已經(jīng)非常有限，而且即使有，也大多出現(xiàn)于排名非�？亢蟮姆▽W雜志的“法律發(fā)展和法律概覽”和法律評論學生編輯的評論與注釋中。同上注。
[5]當然，這并非意味著大陸法系契約法不存在自古典向現(xiàn)代的歷史演化過程，只是作者以為英美契約法幾個階段的演化之路更為鮮明，更具代表性，本文也因此以英美契約法為論說之中心。
[6]參見（英）P. S．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，頁7。
[7]如1890年《合伙法》、1893年《貨物買賣法》和1906年《海事保險法》等。
[8]James Gordley, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991，p. 4.
[9]參見（美）哈羅德·伯爾曼：“契約法一般原則的宗教淵源：一個歷史的視角”，郭銳譯，《清華法學》2005年第6輯。
[10]參見（英）阿蒂亞：《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學出版社2008年版，頁141。
[11] A. W. B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law,（1975） 91 L.Q．R. 247，251.
[12]見J. H. C. Morris所著Chitty on Contract, （1961）第22版的前言。轉(zhuǎn)引自阿蒂亞，見前注[10],頁142。
[13]參見傅靜坤：“論美國契約理論的歷史發(fā)展”，《外國法譯評》1995年第1期。
[14]同上注。
[15] American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for theImprovement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A. L. I. Proc. pt. 1，8（1923）．
[16]James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review,January 1981，145.
[17]E. Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed.，1999，p. 27.
[18]參見劉承韙：“美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間”，載《民商法論叢》2006年第36卷。
[19]參見（德）羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁90。
[20] P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979.
[21] P. S．阿蒂亞，見前注[6]，頁9。
[22] Melvin Eisenberg, The Responsive Model of Contract Law, 36 Stan. L. Rev. 1107，1108（1984）．
[23]同上注。
[24]即買賣雙方對兩艘均叫Peerless的船發(fā)生意思表示錯誤的經(jīng)典案例。
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