[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱22019次
概括許可作為集中許可機(jī)制的主要制度安排，旨在通過(guò)許可條件的格式化節(jié)省搜尋和協(xié)商等環(huán)節(jié)的交易成本，但統(tǒng)一定價(jià)在降低交易成本的同時(shí)，會(huì)使許可費(fèi)率脫離市場(chǎng)供求關(guān)系，并導(dǎo)致交易結(jié)果的無(wú)效率。因?yàn)樵谧髌吠耆蓹?quán)利人各自控制的情況下，每一作品的許可都是在著作權(quán)市場(chǎng)中與使用者協(xié)商的結(jié)果，許可費(fèi)率必然精確反映市場(chǎng)供求關(guān)系，許可的邊際收益與邊際成本能夠接近甚至相等，而權(quán)利集中許可在很大程度上犧牲了這種對(duì)供求關(guān)系的精確反映�？梢哉f(shuō)，集中許可與其他許可機(jī)制之間的選擇，是定價(jià)效率與利用效率之間的取舍，是否堅(jiān)持概括許可，主要是看其在定價(jià)效率上的犧牲能否換來(lái)更高的利用效率。
一般認(rèn)為，概括許可的制度優(yōu)勢(shì)在于免去了逐一協(xié)商中的信息成本，但其對(duì)權(quán)利監(jiān)督中信息成本的降低卻較少得到認(rèn)可。其實(shí)，概括許可在降低信息成本方面具有全面性，也正是這一優(yōu)勢(shì)使其能夠超越模擬復(fù)制時(shí)代，繼續(xù)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)揮其不可替代的功能。
1. 概括許可與締約階段信息成本的降低。概括許可的最大爭(zhēng)議是其不考慮利用的數(shù)量和范圍，使價(jià)格脫離了供求關(guān)系，成為著作權(quán)集體管理組織獲取壟斷利益的工具。然而實(shí)踐證明，概括許可在締約階段的制度安排恰恰兼顧了權(quán)利人與使用者的收益分配。
由于著作權(quán)許可發(fā)生于使用行為之前，因此無(wú)論是權(quán)利人抑或使用者，都必須在締約前收集與作品價(jià)值評(píng)估相關(guān)的信息，以便在協(xié)商中確定價(jià)格。但作品作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值的大小和利用的方式、范圍與數(shù)量等因素密切相關(guān)，而實(shí)際使用中究竟需要多少數(shù)量的作品，使用的范圍如何，最終獲得收益有多少，相關(guān)信息在事前并無(wú)法有效獲得，只能基于許可雙方的主觀推斷和臆測(cè)。[25]所以，由于在事前獲得相關(guān)信息的成本過(guò)高，即使是建立在權(quán)利人與使用者之間自由協(xié)商基礎(chǔ)上的許可，也無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)定價(jià)效率的最優(yōu)。
針對(duì)上述問(wèn)題，概括許可的定價(jià)機(jī)制則避免了信息成本過(guò)高的問(wèn)題。以ASCAP與BMI的概括許可與按節(jié)目許可為例，許可費(fèi)率并非在事前確定，而是在一定時(shí)間內(nèi)按使用者收入的比例收取。[26]這種事后按收入比例確定費(fèi)率的方式無(wú)疑避免了事前許可在定價(jià)問(wèn)題上耗費(fèi)的信息成本，讓權(quán)利人與使用者分擔(dān)了交易風(fēng)險(xiǎn)，使用者在獲得許可時(shí)無(wú)須就費(fèi)率問(wèn)題與著作權(quán)集體管理組織產(chǎn)生爭(zhēng)議，如果在事后并未取得預(yù)期的收益，許可費(fèi)率也會(huì)按比例降低。與概括許可相比，個(gè)別許可雖然同樣可以適用事后按比例確定費(fèi)率的方式，但對(duì)于如何事先確定利用時(shí)的作品數(shù)量、比例和范圍等問(wèn)題，個(gè)別許可仍然面臨高額的信息成本。
因此，在非專屬許可的規(guī)制下，著作權(quán)集體管理組織的概括許可與權(quán)利人的個(gè)別許可共存，對(duì)于需要大規(guī)模利用作品的使用者而言，通過(guò)概括許可能夠使著作權(quán)集體管理組織在定價(jià)效率問(wèn)題上充分利用權(quán)利集中具有的信息成本優(yōu)勢(shì)。首先，將作品的使用數(shù)量與定價(jià)費(fèi)率分離，避免了個(gè)別許可中的事前協(xié)商與事后計(jì)算；其次，以事后收益的一定比例確定費(fèi)率，避免了使用者在事前即支付高額使用費(fèi)，合理分擔(dān)了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)；最后，權(quán)利人在著作權(quán)集體管理組織之外仍然享有許可權(quán)，讓按次使用者能夠有集中許可之外的選擇，在著作權(quán)市場(chǎng)中制衡了集體管理組織的市場(chǎng)地位，保證了私人自治。
2. 概括許可與履行階段信息成本的降低。除在締約階段的信息成本優(yōu)勢(shì)外，概括許可在合同履行中的制度優(yōu)勢(shì)也一直被忽略。根據(jù)一般經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，產(chǎn)品邊際成本的變化是呈U字型的，在產(chǎn)量開始上升之初，因既有生產(chǎn)能力還未完全用盡，邊際成本得以在不追加新投入的基礎(chǔ)上不斷降低，而當(dāng)產(chǎn)量超過(guò)既有產(chǎn)能而需要投入新的固定生產(chǎn)成本時(shí)，邊際成本又開始回升。[27]但對(duì)于作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的作品而言，由于其具有非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性，邊際使用量的提高或新使用者的加入不會(huì)同時(shí)導(dǎo)致邊際成本的增加。[28]事實(shí)上，上述邊際成本的計(jì)算僅涉及權(quán)利人或生產(chǎn)者的生產(chǎn)成本，如果將合同履行中的監(jiān)督成本納入考量范圍，可以說(shuō)無(wú)形財(cái)產(chǎn)邊際成本的上升趨勢(shì)甚至大于有形財(cái)產(chǎn)。在著作權(quán)許可中，雖然增加作品使用者無(wú)需權(quán)利人創(chuàng)作新的作品，但權(quán)利人對(duì)許可合同履行過(guò)程的監(jiān)督成本仍然在不斷提高。如果著作權(quán)集體管理組織選擇傳統(tǒng)的著作權(quán)許可模式，每增加一個(gè)許可對(duì)象，著作權(quán)集體管理組織必須不斷收集新加入使用者的使用信息，以防止其使用行為超出許可合同約定的范疇。因此，對(duì)于著作權(quán)集體管理組織來(lái)說(shuō)，其花費(fèi)在監(jiān)督合同履行上的信息成本會(huì)越來(lái)越高，最終致使許可合同定價(jià)的提高。
與傳統(tǒng)許可機(jī)制不同，概括許可一經(jīng)生效，使用者即可利用著作權(quán)集體管理組織控制下的所有作品，使用者無(wú)須因增加或減少利用作品的數(shù)量而與著作權(quán)集體管理組織重復(fù)協(xié)商，著作權(quán)集體管理組織也無(wú)須因使用者的增加而額外支出信息收集成本。相反，著作權(quán)集體管理組織本身即有防止他人侵害著作權(quán)的義務(wù)，其監(jiān)督社會(huì)中非法使用相關(guān)作品的信息成本一直存在，隨著納入概括許可的使用者不斷增加，著作權(quán)集體管理組織監(jiān)督的范疇相應(yīng)縮小，因此與監(jiān)督相關(guān)的信息成本不但沒(méi)有增加，反而不斷降低。申言之，與有形財(cái)產(chǎn)的利用相反，在概括許可機(jī)制下，作品利用的邊際成本為負(fù)值，隨著概括許可范圍的擴(kuò)大，許可費(fèi)率將因監(jiān)督信息成本的降低而減少，最終增加權(quán)利人與使用者的總收益。
總之，概括許可作為著作權(quán)集體管理組織許可機(jī)制的主體，在信息成本方面充分發(fā)揮了權(quán)利集中的優(yōu)勢(shì)，而對(duì)于可能產(chǎn)生的壟斷而言，法律主要從外部制約，即通過(guò)非專屬許可的限制使權(quán)利人的個(gè)別許可與著作權(quán)集體管理組織的概括許可并存，同時(shí)，要求著作權(quán)集體管理組織自身提供多類型的許可模式供使用者選擇，以避免因許可機(jī)制僵化造成的無(wú)效率。申言之，權(quán)利集中與私人自治功能的同時(shí)發(fā)揮，只能采取分而治之的方式，在著作權(quán)市場(chǎng)中同時(shí)提供集中許可與個(gè)別許可兩種機(jī)制供使用者選擇。以美國(guó)著作權(quán)市場(chǎng)中的集中許可為例，無(wú)論是音樂(lè)作品抑或文字作品，著作權(quán)集體管理組織都允許（或法律要求其允許）使用者在其之外實(shí)施許可，一方面避免了著作權(quán)集體管理組織的壟斷，為許可的實(shí)現(xiàn)提供了其他渠道；另一方面降低了大規(guī)模利用作品過(guò)程中的信息成本，最終保證了權(quán)利人的預(yù)期。
三、我國(guó)集中許可機(jī)制的改革與推進(jìn)
無(wú)論是著作權(quán)集體管理組織的建構(gòu)還是著作權(quán)集中許可機(jī)制的立法，我國(guó)皆滯后于發(fā)達(dá)國(guó)家。成立于1992年的我國(guó)第一家著作權(quán)集體管理組織“中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)”，乃是我國(guó)加入《伯爾尼公約》后履行公約義務(wù)的產(chǎn)物。1998年中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心下設(shè)文字、美術(shù)、攝影作品著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，但中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、文字著作權(quán)協(xié)會(huì)與攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)正式成立卻是在2008年，電影著作權(quán)協(xié)會(huì)更是直到2009年才出現(xiàn)，因此國(guó)家版權(quán)局在2010年才對(duì)外宣布我國(guó)集體管理組織體系基本建立。但體系建立不代表運(yùn)作成熟，在著作權(quán)集中許可機(jī)制的諸多立法設(shè)計(jì)上，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織面臨的不僅是新技術(shù)的挑戰(zhàn)，更緊迫的是如何實(shí)現(xiàn)從無(wú)到有的突破。因此，發(fā)達(dá)國(guó)家在20世紀(jì)經(jīng)歷的著作權(quán)集體管理組織的立法博弈，以及對(duì)集中許可機(jī)制效率的探索，對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的完善具有重要的借鑒意義。
我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“條例”）頒布于多數(shù)集體管理組織成立之前的2004年，由于缺乏實(shí)際運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的支撐，因而其中對(duì)著作權(quán)集中許可機(jī)制的規(guī)定存在諸多空白與不足。首先，從著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人的關(guān)系來(lái)看，“條例”第12條規(guī)定的是專屬許可，即權(quán)利人在授權(quán)著作權(quán)集體管理組織之后，不得自行行使權(quán)利；其次，從著作權(quán)集體管理組織在著作權(quán)市場(chǎng)中的地位來(lái)看，“條例”第7條中對(duì)著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立具有“唯一性”與“全國(guó)性”的要求，即不允許同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)著作權(quán)集體管理組織；最后，從著作權(quán)集體管理組織與使用者之間的關(guān)系來(lái)看，該條例并未對(duì)著作權(quán)集體管理組織的許可合同類型進(jìn)行限定，而只是在第46條要求使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)報(bào)國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門審核。
根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)一方面在立法上確認(rèn)了著作權(quán)集體管理組織的壟斷性，一方面又沒(méi)有對(duì)許可合同的類型加以限制。采取此種立法方式，主要是由于我國(guó)的著作權(quán)集體管理組織乃是以行政命令的方式創(chuàng)立的。在這種政府主導(dǎo)模式下，著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人之間更多是一種管理與被管理的關(guān)系，而著作權(quán)集體管理組織本身所應(yīng)具備的集中許可機(jī)制反而被淡化。上述管理與管制關(guān)系，與我國(guó)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初，媒體皆為事業(yè)單位并有國(guó)家直接管理的狀況是符合的。但從著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展上看，著作權(quán)許可更多是市場(chǎng)主體之間的交易行為，如果仍然堅(jiān)持傳統(tǒng)對(duì)集體管理組織壟斷地位的維護(hù)，將造成集中許可機(jī)制的缺位，并導(dǎo)致著作權(quán)市場(chǎng)基本法律規(guī)范的缺失。2006年至今，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像集體管理協(xié)會(huì)與中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)等，在運(yùn)營(yíng)卡拉OK、背景音樂(lè)播放與網(wǎng)吧播放電影等著作權(quán)問(wèn)題上分別采取了一系列新舉措，旨在建立和規(guī)范相關(guān)商業(yè)機(jī)構(gòu)的版稅收取機(jī)制。然而，在上述制度建構(gòu)與實(shí)施過(guò)程中，相關(guān)著作權(quán)集體管理組織卻面對(duì)著作權(quán)人與消費(fèi)者的雙重指責(zé)，著作權(quán)人一方認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織在版稅定價(jià)與分配問(wèn)題上未能體現(xiàn)權(quán)利人的利益；[29]消費(fèi)者一方則認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織的版稅定價(jià)機(jī)制有違程序公平，版稅金額的設(shè)定完全超出使用者的承受范圍。[30]這一方面說(shuō)明我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，另一方面也反映出我國(guó)著作權(quán)集中許可機(jī)制的缺位，著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人、使用者就許可問(wèn)題尚未建立穩(wěn)定的法律關(guān)系。雖然這些矛盾部分可能是由于使用者對(duì)收費(fèi)從無(wú)到有的不適應(yīng)，但主要原因還是著作權(quán)集體管理組織依仗自身的政府背景和壟斷地位，在許可合同的設(shè)計(jì)上沒(méi)有給予使用者充分的選擇權(quán)，在許可費(fèi)率的決定上又缺乏科學(xué)性，由此導(dǎo)致使用者的抵觸。
我國(guó)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)如果要得到進(jìn)一步的發(fā)展，著作權(quán)集中許可機(jī)制在制度上的配合是必要前提。不同于其他產(chǎn)業(yè)中每個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)皆能獲得收益，我國(guó)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中的權(quán)利人始終無(wú)法取得與作品利用規(guī)模相適應(yīng)的收益。這種現(xiàn)象與許可機(jī)制的效率缺失存在很大關(guān)系，權(quán)利人與使用者之間無(wú)法通過(guò)合理的許可機(jī)制實(shí)現(xiàn)共贏。從現(xiàn)階段我國(guó)著作權(quán)集中許可機(jī)制的運(yùn)作來(lái)看，雖然其中的交易成本問(wèn)題并不突出，但如果按照現(xiàn)行制度繼續(xù)運(yùn)作，我國(guó)著作權(quán)市場(chǎng)的發(fā)展將受限于制度上的瓶頸。
第一，從著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立規(guī)則來(lái)看，應(yīng)以準(zhǔn)則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過(guò)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立集體管理組織。我國(guó)著作權(quán)集體管理組織在集中許可機(jī)制設(shè)計(jì)上的不作為與低效率，很大程度上源于著作權(quán)集體管理組織的官方性。官方性意味著著作權(quán)集體管理組織的創(chuàng)立與運(yùn)作并非由權(quán)利人控制，著作權(quán)集體管理組織也不可能真正代表權(quán)利人的利益。在集中許可機(jī)制的設(shè)計(jì)問(wèn)題上，權(quán)利人旨在追求以更高效率在更大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)許可，因此，權(quán)利人更愿意采用的，是能夠最大程度得到使用者認(rèn)同的許可與定價(jià)機(jī)制。而上述官方性導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間利益關(guān)系的斷裂，無(wú)論在降低集體管理組織內(nèi)部的運(yùn)作成本還是設(shè)計(jì)科學(xué)的集中許可機(jī)制問(wèn)題上，著作權(quán)集體管理組織無(wú)法也不愿及時(shí)反映權(quán)利人的利益與需求，所以才會(huì)出現(xiàn)權(quán)利人質(zhì)疑集體管理組織在許可機(jī)制設(shè)計(jì)與定價(jià)上的決策。
有鑒于此，作為集中許可機(jī)制的制定主體，著作權(quán)集體管理組織從設(shè)立規(guī)則上應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。首先，從合理性上看，由于集體管理組織不涉及公共利益問(wèn)題，因此沒(méi)有必要在設(shè)立上適用行政許可主義，而是允許私立的集體管理組織存在，私立著作權(quán)集體管理組織完全由權(quán)利人控制，因而得以靈活及時(shí)地反映權(quán)利人對(duì)著作權(quán)市場(chǎng)的回應(yīng)。其次，從準(zhǔn)則設(shè)計(jì)上看，應(yīng)取消“條例”中“唯一性”與“全國(guó)性”的要求，承認(rèn)同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)集體管理組織，并允許集體管理組織代理的范圍逐步發(fā)展，使其有成長(zhǎng)的時(shí)間與空間。集體管理組織設(shè)立規(guī)則改變的最終目的，旨在降低設(shè)立門檻，促進(jìn)多數(shù)主體之間形成競(jìng)爭(zhēng)，以提高許可效率和發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用。
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