[ 蔣紅珍 ]——(2012-2-9) / 已閱12402次
蔣紅珍
關(guān)鍵詞: 非正式行政行為/非強(qiáng)制行政行為/非權(quán)力行政行為/未型式化行政行為
內(nèi)容提要: 非正式行政行為的概念在我國學(xué)術(shù)界有被混淆和誤用的現(xiàn)象，迫切需要比較法意義上的澄清。在對抗主義程序觀盛行的美國，對抗性要素是否充分，是界分行為正式與非正式的基準(zhǔn)；受形式法治主義觀影響，日本采取“是否超越立法授權(quán)”的分析路徑；受法效意思和行為形式論影響的德國，傾向于用“欠缺法律形式”來界定非正式行政的內(nèi)涵。了解其不同內(nèi)涵旨趣和形成機(jī)理，對我國的概念建構(gòu)和展開這一新型課題的研究具有一定的啟發(fā)意義。
近年來，隨著現(xiàn)代行政活動方式趨向靈活多元，非正式行政行為（也稱非正式行政活動）的研究在我國行政法學(xué)界升溫，許多文獻(xiàn)紛紛援用這一術(shù)語來概括那些“與傳統(tǒng)行政行為迥然有異的新型活動方式”。[1]但這種定義方式是否妥當(dāng)？能否有效揭示行政活動正式與非正式的區(qū)別？這些基礎(chǔ)問題的解答卻并不令人滿意。尤其是，我國學(xué)者在使用這一概念時(shí)，往往將其在不同國家的內(nèi)涵作簡單的“等同化”處理，實(shí)際上混淆甚至誤解了其真義。[2]因此，立足于比較法的視野，認(rèn)真梳理厘定這一概念的內(nèi)涵，就成為繼續(xù)這一課題研究的前提。本文選取美國、日本和德國為比較藍(lán)本，解讀非正式行政行為在這三個(gè)法治發(fā)達(dá)國家的內(nèi)涵旨趣和形成機(jī)理，以期對我國深入這一新興課題的研究有所裨益。
一、美國：以對抗性程序要素為分析路徑
在美國，非正式行政行為被稱為informal administrative action，或administrative informality，是行政實(shí)務(wù)中十分常見的行政活動方式。有學(xué)者指出，美國90％的行政活動通過非正式方式作出。[3]這一論斷不僅被許多學(xué)者認(rèn)可并引用，甚至還被認(rèn)為是1946年美國行政程序法得以艱難誕生的誘因之一。 [4]那么，何為美國法意義上的非正式行政行為？為什么它會引發(fā)學(xué)界和民眾對于權(quán)利保障的憂慮？形成這一特定內(nèi)涵旨趣的原因又在哪里？
（一）對抗性的充分程度：行政活動正式與非正式的分野
一言以蔽之，美國法上的“非正式行政行為”，指的是程序中缺乏充分對抗性要素（adversary elements）而作出的行政活動方式。 [5]換句話說，區(qū)分行政行為“正式”與“非正式”的關(guān)鍵，在于行政過程中是否體現(xiàn)出充分的對抗性。如果具備兩造交涉和對立面設(shè)置完整的充分性，那么該行為屬于正式行政行為；反之，如果缺乏對抗性，或者對抗性程度不充分，則歸為非正式行為。
基于這樣的標(biāo)準(zhǔn)，美國法上的非正式行為包括三類：（1）對抗性要素的簡化。一個(gè)正式的行政裁決，需要在時(shí)空要件、利益代表和質(zhì)證過程等方面設(shè)置規(guī)則來確保對抗的充分性。 [6]如果一個(gè)行政裁決被縮短或小型化，那么就會因?yàn)楹喕藢剐砸囟粴w為非正式行政行為。最典型的例子就是未經(jīng)聽證作出拒絕申請的決定； [7]（2）對抗性要素的弱化。如美國廣泛采用的公告評議式規(guī)章制定,它通過特殊的程序設(shè)計(jì)，弱化了正式規(guī)章制定程序所強(qiáng)調(diào)的充分對抗性。 [8]因此，它也被稱為“非正式規(guī)章制定”，是美國非正式行政的研究重鎮(zhèn)； [9]（3）對抗性要素的異化。它往往體現(xiàn)在那些與傳統(tǒng)正式程序觀念不符的選擇性技術(shù)（alternative techniques）中。如規(guī)章制定程序開始前采取的磋商行為或者協(xié)商性管制。這種活動方式不僅突破傳統(tǒng)行為理論對裁決與規(guī)章制定的兩分， [10]并且將傳統(tǒng)程序所強(qiáng)調(diào)的對抗性要素，轉(zhuǎn)化為對妥協(xié)、自愿與合意的關(guān)注，從而成為倍受關(guān)注的新型活動方式。
由于美國法以對抗性是否充分來界分行政活動的“正式”與“非正式”，而體現(xiàn)在行政過程中的對抗性要素，又并非總是處于“有”或“無”這種非此即彼的兩極，因此，有學(xué)者指出，隨著對抗性程度由強(qiáng)至弱，行政行為也就存在從“正式”到“非正式”過渡的“漸進(jìn)譜系”。 [11]這就是在美國文獻(xiàn)中能看到“較小非正式”（less informal）或者“完全非正式”（totally informal）的原因所在。
（二）對抗主義程序觀的法律文化傳統(tǒng)
為什么美國以對抗性的充分程度來界分行政行為的正式與非正式？這需要理解對抗主義程序觀在美國法上的影響。美國異常重視程序，被稱為“權(quán)利從程序的夾縫中滲透出來”的國家。而行政法的發(fā)展，很大程度上亦是由這種“捕捉程序的游戲”所構(gòu)成。 [12]因此，美國法觀念中一個(gè)正式的政府行為，包括行政行為，必須是具備程序正式性的行為。而行為的非正式，也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何謂“程序正式性”？就需要體會美國法上對于程序，尤其是正當(dāng)程序的理解。從較為普遍的意義上說，對抗性是正當(dāng)程序的核心要義。季衛(wèi)東教授曾用“西方是在城邦自治、教會抗衡、商人造反等歷史條件下簽訂城下之約”的只言片語，刻畫出西方國家中央與地方力量對峙，宗教與世俗抗衡，商會、行會等民間組織與公共行政部門角逐這幅充斥著頑強(qiáng)的對抗式精神的歷史畫卷，揭示對抗性觀念對于程序的重要性。 [14]而對于美國這一特殊國家而言，對抗主義不僅僅是來自于正當(dāng)程序的觀念繼承，并且構(gòu)成整個(gè)美國法律體制賴以構(gòu)建和運(yùn)作的基礎(chǔ)。 [15]權(quán)利保障自身就是在兩造交涉和對立的過程中體現(xiàn)出來的。沒有對抗，就沒有程序；沒有程序，就沒有權(quán)利；沒有權(quán)利，整個(gè)國家制度就喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)。這正是為什么行政程序法制定之前，大量存在且欠缺救濟(jì)的非正式行政行為會引發(fā)學(xué)界與公眾普遍憂慮的原因所在，也是非正式行政行為形成獨(dú)特內(nèi)涵的機(jī)理所在。
二、日本：以超越立法授權(quán)為界分標(biāo)準(zhǔn)
日本也有非正式行政行為的概念。尤其是二戰(zhàn)后蓬勃發(fā)展的行政指導(dǎo)，被認(rèn)為是非正式行政行為的典型， [16]甚至有將兩者“同約化”的傾向。 [17]但是否所有的行政指導(dǎo)都屬于非正式行政行為？，非正式行政是否還包括其他行為方式？這依然需要立足于本土語境來探討日本非正式行政的內(nèi)涵。
（一）判斷基準(zhǔn)：是否超越法律授權(quán)？
由于在法制建構(gòu)之初，受到大陸法系成文法傳統(tǒng)的影響較深，日本法往往以行政行為是否超越法律授權(quán)范圍，作為判斷其“正式”與“非正式”的標(biāo)準(zhǔn)。 [18]換句話說，如果采取的行為由法律明文作出規(guī)定，那就屬正式行政行為；反之，如果超越法律授權(quán)范圍，則為非正式行政行為。了解到這一點(diǎn)，再來回答前文的兩個(gè)問題。首先，并非所有的行政指導(dǎo)都是日本法意義上的非正式行政行為。在日本，行政指導(dǎo)也區(qū)分為正式的和非正式。 [19]神戶大學(xué)中川丈久教授指出，由于日本國內(nèi)已經(jīng)有一些立法明確地規(guī)定了推薦、建議或要求等形式的行政指導(dǎo)，因此，按照這些法律所采取的指導(dǎo)行為，就屬于正式的行政指導(dǎo)（formal administrative guidance）。 [20]其次，現(xiàn)代行政在危機(jī)處理和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防等方面的功能轉(zhuǎn)換，使得日本行政部門常常不得不在法律明文授權(quán)范圍之外尋求解破解之道，這就導(dǎo)致一系列非正式行政活動得以頻繁運(yùn)用。例如內(nèi)部規(guī)范或政策聲明、契約式進(jìn)路、 [21]公告警告或教示制度、要綱行政和確約行為等等。 [22]只要在法律缺乏明文規(guī)定的情形下作出，就屬于非正式行政活動。由此可見，日本法上非正式行政行為的范圍實(shí)際上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政指導(dǎo)。
（二）實(shí)體非正式和程序非正式的雙重面向
與美國集中討論程序?qū)用娴姆钦叫姓煌�，日本法上的非正式行政行為包含了�?shí)體與程序的雙重面向。從實(shí)體層面說，某種行為超出了法律授權(quán)的范圍，或者說追求某種法外的實(shí)體政策（extra-statutory policy）；從程序上說，它回避了法律規(guī)定的特定程序，或者說采用非法定程序（extra-statutory procedure）來追求政策目標(biāo)。 [23]在實(shí)體和程序的兩個(gè)面向上，日本學(xué)界對非正式行政行為的探討，更關(guān)注前者。尤其是行政主體涉及實(shí)體政策選擇問題。此時(shí)，非正式行政行為包含三種情形：（1）法律沒有規(guī)定具體的政策目標(biāo)，當(dāng)然也沒有針對特定的目標(biāo)所需采取的具體政策，行政機(jī)關(guān)追求超越立法授權(quán)的政策目標(biāo)；（2）法律規(guī)定了特定的政策目標(biāo)，但未規(guī)定具體措施，此時(shí)行政機(jī)關(guān)采取超越授權(quán)范圍之外的行政手段；（3）雖然立法規(guī)定了具體的措施，但是行政機(jī)關(guān)實(shí)際的手段選擇超出了法律授權(quán)的范圍。 [24]
（三）成文法淵源和形式主義法治觀
為什么日本會形成以法律授權(quán)范圍為軸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且強(qiáng)調(diào)實(shí)體層面的非正式行政行為？鹽野宏教授在考察日本行政法發(fā)展史時(shí)指出，日本應(yīng)歸入以成文法為軸的大陸模式。 [25]法治觀念對日本的影響更多地根植于德國“法治國原則”，尤其是二戰(zhàn)以前的形式主義法治觀。 [26]這就決定了，以法律優(yōu)先、法律保留和授權(quán)理論為基礎(chǔ)確立起來的“依法律行政原則”，被奉為行政法基本原理中的翹楚。行政行為的適格主體、行為方式、法律效力以及司法救濟(jì)，所有這些圍繞著形式法治觀所衍生的確定性命題，在實(shí)定法和依法行政的兩廂結(jié)合中找到了最佳詮釋。同時(shí)，在判斷行政權(quán)行使的合法性問題上，首先且基本考慮的就是行政行為是否符合法律的實(shí)體性要求。 [27]這種法律文化傳統(tǒng)，促使日本以立法授權(quán)范圍劃分行政行為正式與非正式的界限，且導(dǎo)致學(xué)界更多地聚焦于非正式行政行為的實(shí)體性層面。 [28]
三、德國：法效意思與行為形式論的影響
（一）內(nèi)涵界定的兩個(gè)層面
近年來德國法學(xué)界對非正式行政行為（informelles verwaltungshandeln）的研究表顯了很高的熱情，然而如何對非正式行政行為作出精準(zhǔn)的定義，仍有爭議。主要有兩種觀點(diǎn)：（1））廣義層面。認(rèn)為“凡是不能納入傳統(tǒng)具備法律形式的行政活動”均屬于非正式行政活動的觀點(diǎn)屬于廣義理解。 [29]這種定義方式隱含著行政行為形式論的判斷痕跡，并賦予非正式行政活動相當(dāng)寬泛的外延，不僅包括協(xié)商及類似國家與公民共同作用的活動方式屬于非正式行政活動，且包括某些“單方主權(quán)活動”，如警告、推薦、資訊以及在憲法規(guī)定的程序之外處理形成行為和規(guī)范制定的行為。 [30]（2）狹義層面。有學(xué)者指出：非正式行政活動主要是指行政決定作出時(shí)或者作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式接觸的行為。 [31]雖然理論上承認(rèn)這些行為之所以被命名為非正式，是因?yàn)樗鼈儧]有采取行政活動傳統(tǒng)的法律形式，但這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能反向推導(dǎo)出不具有傳統(tǒng)法律形式的活動都屬于非正式行政活動，否則將導(dǎo)致概念包含的范圍太廣，從而欠缺有意義的界定基礎(chǔ)。 [32]由此，非正式行政活動被界定在一個(gè)非常具體而狹小的領(lǐng)域，幾乎可以等同于“非正式協(xié)商（議）”。 [33]
（二）行政行為形式論：對正式與非正式概念區(qū)分的影響
可以說，無論是廣義還是狹義的界定方式，理解德國法上的非正式行政活動都無法回避行政行為形式論的影響。德國法諳熟于概念把玩和體系構(gòu)建的特征，在行政法領(lǐng)域核心地表現(xiàn)為圍繞“行政處分”概念孜孜不倦地衍生和鍛造行政行為形式理論的大廈。討論行政行為形式理論，兩個(gè)層面的理解非常重要，這兩個(gè)方面對于理解德國法意義上的非正式行政行為同樣非常重要。
首先是內(nèi)在的法效性。一個(gè)正式的行政行為，必須具備真正的法效性，才能對權(quán)利義務(wù)關(guān)系有實(shí)質(zhì)性影響。 [34]因此，無論是廣義還是狹義的定義，認(rèn)為非正式行政行為是缺乏傳統(tǒng)法律形式的活動，正是受行政行為形式論的影響。因?yàn)檫@里的“法律形式”，不僅指實(shí)體和程序上受到特定立法的形式拘束，且?guī)в行姓ㄒ饬x上對法律行為“法效性”的品格要求。 [35]德國法學(xué)界認(rèn)為非正式行政行為屬于不具有法律拘束力的事實(shí)行為，或稱“為法律行為作準(zhǔn)備或者替代法律行為”，其原因正在于此。 [36]其次是外在的類型化。行政行為形式論的另一重要表征在于對行政行為類型進(jìn)行抽象規(guī)整，并將主體權(quán)限、適用程序、法律效果、訴訟類型嫁接于特定的行為類型之上。 [37]因此，一旦某種新型行為方式被納入行政行為家族譜系，就意味著自由身份的終止，一般說來，也就和非正式行政活動的旨趣漸行漸遠(yuǎn)。這也是為什么德國法上的非正式行政活動往往處于“無名化”描述狀態(tài)之中的原因所作。
（三）辨析“未型式化行政行為”與“非正式行政行為”
但是，行政行為形式論對非正式行政行為內(nèi)涵的影響，更多的是立足于法效性的層面。因此，有必要區(qū)別未型式化行政行為（Verwangltungshandeln der Informalit?t）與非正式行政行為（informelles verwaltungshandeln）這兩個(gè)概念間的微妙差異。
型式化與未型式化行政行為這組分類，由德國學(xué)者施密特·阿斯曼教授提出。 [38]其中，型式化行政行為（Verwangltungshandeln der Formung）是指受到實(shí)務(wù)和學(xué)說廣泛認(rèn)可，其概念、體系以及與其他體系間的關(guān)系趨臻完備和固定化的行政行為；而未型式化行政行為則是指不具有確定性的概念、體系及其法拘束力的活動方式或者說尚未進(jìn)入型式化類型的活動方式。經(jīng)臺灣學(xué)者的介譯和論述， [39]大陸學(xué)者開始關(guān)注這對概念。 [40]但因德語原文的諧音，以及存在一些模糊的中間狀態(tài)，非正式行政行為有時(shí)會與非型式化行政行為相混淆。 [41]然而這兩個(gè)概念在德國法學(xué)界有各自獨(dú)特的內(nèi)涵旨趣。非正式行政行為的內(nèi)涵雖有廣狹義之分，但是它們都立足法律形式在“法效性”層面的要求。因此，如果說行政行為的"型式化“與"未型式化”以類型化為表征，那么“正式”與“非正式”卻以法律拘束力為區(qū)分內(nèi)核，兩者區(qū)分的機(jī)理不同。此外，狹義層面的非正式行政行為，被嚴(yán)格地限定于“非正式協(xié)商”的活動方式， [42]只包含特定的外延，這與未型式化行政行為呈現(xiàn)出流動開放的體系， [43]相差迥異。
四、結(jié)語：兼論對我國概念建構(gòu)的啟示
不同的法律文化傳統(tǒng)和法治建構(gòu)進(jìn)程，導(dǎo)致非正式行政行為的概念呈現(xiàn)出不同的內(nèi)涵。我們在借鑒和使用這一概念時(shí)，必須了解比較法意義上的概念差別，不能將國外的學(xué)說進(jìn)行簡單的通約化。
當(dāng)然值得肯定的是，非正式行政行為的課題之所以在許多國家受到不約而同的關(guān)注，顯現(xiàn)出全球化背景下現(xiàn)代行政所具有的某種共性和趨勢。事實(shí)上，無論在美國、日本還是德國，非正式行政行為的研究風(fēng)潮，都是伴隨現(xiàn)代行政活動方式轉(zhuǎn)變，尤其是力圖掙脫或改變傳統(tǒng)理論與實(shí)踐模式的藩籬，尋找更為低價(jià)高效、靈活多元的行政活動方式過程展開的。正因此，有些行為方式被公認(rèn)為非正式行政行為的典型，如不具有法律拘束力的協(xié)商、內(nèi)部規(guī)章或標(biāo)準(zhǔn)制定、以推薦或建議等方式實(shí)現(xiàn)的指導(dǎo)行為，以及一些自愿性的公私合作方式。當(dāng)然必須意識到，這種表面的共識恰恰來自于不同的內(nèi)涵旨趣和形成機(jī)理：它們在程序上強(qiáng)調(diào)溝通、配合與理解，在形式上突破傳統(tǒng)的法律形式外觀，在規(guī)范上又往往欠缺法律文本的直接匹配，這就分別從不同側(cè)面滿足了不同國家對 [44]同時(shí)，作為對我國大量出現(xiàn)的新型行政活動方式的學(xué)術(shù)反饋，非正式行政行為的概念解讀也伴隨“非權(quán)力行政行為”、 [45]“非強(qiáng)制行政行為” [46]等用語繁衍開來。那么這些概念之間能否劃等號呢？這就需要追問我國對非正式行政行為的功能定位。一般認(rèn)為，“非權(quán)力性”與“非強(qiáng)制性”的解讀，立足于學(xué)理層面對行政權(quán)乃至權(quán)力本質(zhì)的描述， [47]它們屬于描述性而非制度性的概念。 [48]究竟如何定位非正式行政行為的功能，不僅成為區(qū)分近似概念的關(guān)鍵，而且構(gòu)成自身內(nèi)涵建構(gòu)的支點(diǎn)。
對此，比較法層面的梳理依然不容小覷。事實(shí)上，美國、德國和日本所使用的非正式行政行為，都帶有濃郁的制度銜接和救濟(jì)空間釋放的需求。在美國，缺乏對立面設(shè)置的行政過程是程序的瑕疵品，因此如何對非正式行政行為進(jìn)行有效程序保障和司法救濟(jì)，構(gòu)成概念塑造的根本。 [49]在日本，非正式行政行為的概念源起，亦是由于這些行為在欠缺規(guī)范授權(quán)同時(shí)卻具有事實(shí)拘束力的合法性困境。 [50]同樣在德國，適法性、法效性和界限等問題的思考，構(gòu)成學(xué)界對非正式行政行為的關(guān)注焦點(diǎn)。 [51]由此可見，美國、日本和德國對于非正式行政行為的關(guān)注，都核心地來源于對制度配套與銜接的考慮，尤其是概念塑造與司法救濟(jì)制度間的匹配問題。
綜上，比較法意義的內(nèi)涵解讀對于我國概念建構(gòu)的意義在于：首先，非正式行政行為是與現(xiàn)代行政活動方式變遷結(jié)合在一起的新型課題，因此不能將其與行政行為的終局性、成熟性以及完整性 [52]相混淆。其次，非權(quán)力性或者非強(qiáng)制性的解讀視角尚不足于支撐司法救濟(jì)的制度管道空間，尚需尋求以制度性為主軸的內(nèi)涵建構(gòu)基點(diǎn)。此外，“非正式”一詞在語義指涉的寬泛性和解釋彈性，是導(dǎo)致其爭論不休內(nèi)涵之辯的重要原因之一。 [53]從這個(gè)意義上說，如何塑造非正式行政行為在我國的內(nèi)涵旨趣，甚至是否需要選擇這樣的概念裝置來實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政行為方式變遷帶來的制度銜接功能，均是有待論證的未競課題。
注釋:
[1] 參見沈開舉、王紅建：《論行政事實(shí)行為》，載《中國法學(xué)》2002年鄭州大學(xué)�？�；莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治化》，載《思考與運(yùn)用》2000年第2期；李傲：《未型式化行政行為初探》，載《法學(xué)評論》1999年第3期。
[2] 有人將正式行政行為等同于行政指導(dǎo)和英文世界中的informal administrative action。黃雪芹：《從國家行政演變的角度看行政指導(dǎo)的性質(zhì)》，http://www.biyelunwen.cn/sHow.asp?id=12417&ipAge=1， 2007年12月31日訪問。
[3] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol. 1, San Diego, 1978, p. 14.
[4] 雖然美國高度重視法律程序，但1946年的行政程序法，非得益于這種法律文化的自覺，而是復(fù)雜斗爭后的“妥協(xié)后的產(chǎn)物”。相關(guān)闡述，參見[美]理查德•A•波斯納：《行政法的潮漲潮落》，蔣紅珍譯，載《比較法研究》2007年第4期；Kenneth Culp Davis, Informal Administrative Action: Another View, 26 Am. U. L. Rev. 836 (1977).
[5] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159（2000）.
[6] 這就是為什么正式的行政裁決（formal adjudication）會被稱為“準(zhǔn)司法性裁決”（quasi-judicial adjudication）的原因所在。Martin Shapiro，Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487（1983）.
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