[ 丁延松 ]——(2012-2-9) / 已閱19385次
丁延松 山東政法學(xué)院 講師
關(guān)鍵詞: 秘密偵查/立法比較/現(xiàn)實(shí)困境/法治化
內(nèi)容提要: 秘密偵查作為一種打擊追訴犯罪的特殊偵查手段，在現(xiàn)代各國偵查實(shí)踐中被普遍應(yīng)用。我國立法對(duì)秘密偵查缺乏明確而詳盡的規(guī)定，這與國外的立法規(guī)定相差甚遠(yuǎn)，也不符合建設(shè)法治國家對(duì)人權(quán)保障的要求。在依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的語境下，基于程序正義理念的要求，亟需實(shí)現(xiàn)我國秘密偵查的法治化，以限制公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯，確保在懲治犯罪和保障人權(quán)之間達(dá)到必要的平衡。
隨著科學(xué)技術(shù)的不斷更新和社會(huì)的飛速發(fā)展，在刑事犯罪領(lǐng)域不僅涌現(xiàn)出黑社會(huì)犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、跨國犯罪等新類型的犯罪，而且毒品犯罪、職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等傳統(tǒng)型犯罪也日趨高組織化、強(qiáng)隱秘化、高智能化。這些犯罪所具有的極強(qiáng)隱蔽性和反偵查功能，對(duì)偵查工作提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的偵查措施在偵破現(xiàn)代犯罪上就表現(xiàn)出日益明顯的局限性。為了應(yīng)對(duì)犯罪形勢(shì)出現(xiàn)的新變化，秘密偵查作為打擊追訴犯罪的特殊偵查手段便在各國的偵查實(shí)踐中得到廣泛使用。然而，鑒于秘密偵查所具有的強(qiáng)隱蔽性和易侵權(quán)性，我們又不得不面對(duì)秘密偵查的“雙刃劍”功效，其在給偵查機(jī)關(guān)帶來執(zhí)法利益的同時(shí)，也就天然地蘊(yùn)涵著侵犯公民權(quán)利和濫用的風(fēng)險(xiǎn)。為此，現(xiàn)代法治國家從保障公民個(gè)人權(quán)益出發(fā)，對(duì)刑事司法中秘密偵查措施的運(yùn)用都進(jìn)行了全面規(guī)范和控制。在我國的刑事司法實(shí)踐中，秘密偵查也得到比較廣泛的應(yīng)用，但立法鮮有規(guī)定，這不僅使我國司法實(shí)踐中秘密偵查措施的采取無法受到法律的有效規(guī)制，更為嚴(yán)重的是妨礙了我國偵查法治化建設(shè)的進(jìn)程，這極不符合建設(shè)法治國家對(duì)人權(quán)保障的要求。因此，我國亟需對(duì)秘密偵查實(shí)行有效的法律控制，實(shí)現(xiàn)秘密偵查的法治化，以限制公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯，確保在懲治犯罪和保障人權(quán)之間達(dá)到必要的平衡。
一、我國秘密偵查的立法現(xiàn)狀及現(xiàn)實(shí)困境
我國關(guān)于秘密偵查的立法依然是個(gè)空白，既沒有專門規(guī)制秘密偵查的單行法，也沒有在刑事訴訟法典及相關(guān)的司法解釋中對(duì)秘密偵查手段予以規(guī)定。只有極少數(shù)原則性的規(guī)定涉及到秘密偵查措施，或者是偵查機(jī)關(guān)的一些內(nèi)部規(guī)定來規(guī)范秘密偵查措施，致使秘密偵查的使用置于“隱形法”的調(diào)整之下，各地偵查機(jī)關(guān)在使用秘密偵查措施上也存在一定程度的隨意性。目前，我國偵查機(jī)關(guān)使用秘密偵查手段的法律依據(jù)主要來源于兩個(gè)：一是1993年頒布的《國家安全法》第10條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施�！倍�1995年通過的《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施�！背酥�，我國法律再無片言只語予以規(guī)范。對(duì)公民權(quán)利影響如此重大的措施，僅僅由國家的部門規(guī)制來調(diào)整，在全世界都極為少見，稱之為“法外立法”并不為過。至于1984年公安部制定的《刑事特情工作細(xì)則》和2000年通過的《公安部關(guān)于技術(shù)偵察手段的規(guī)定》，只是公安（國安）機(jī)關(guān)內(nèi)部通行的辦案規(guī)則，導(dǎo)致所謂的“國家有關(guān)規(guī)定”、“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”究竟為何物，不足為外人道也。這顯然與現(xiàn)代刑事訴訟基本價(jià)值和法治國家的要求相違背。可見，我國關(guān)于秘密偵查的立法極不完備，在司法實(shí)踐中很容易陷入困境。
1．立法的缺失導(dǎo)致秘密偵查在實(shí)踐中的適用不規(guī)范。在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)為了保護(hù)臥底偵查人員和特情，在向檢察機(jī)關(guān)移送有關(guān)臥底偵查員或特情參與案件的事實(shí)材料時(shí)，對(duì)臥底偵查員以同案犯或重要證人的形式出現(xiàn)，并以“在逃”或“另案處理”為由，不移送材料。而檢察機(jī)關(guān)在起訴此類案件時(shí)，因無明文的法律規(guī)定，存在一種盲目性和無奈性。法院在審理這類案件時(shí)，由于法律沒有對(duì)因秘密偵查手段獲取的證據(jù)的可采性予以規(guī)定，存在著一種不確定性和無序性。[1]（P101）這種做法很不規(guī)范，是無奈的變通之舉。現(xiàn)行法律對(duì)秘密偵查規(guī)定的神秘化傾向，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一實(shí)施和國家司法機(jī)關(guān)公正的形象。
2．秘密偵查行為的合法性受到質(zhì)疑。由于沒有明確的法律授權(quán)，僅僅依照部門規(guī)章、政策行事，我國采取秘密偵查辦案的偵查人員要承受著合法與非法的質(zhì)疑。這也導(dǎo)致了偵查人員心里沒底，加之具體的界限不明，秘密偵查人員本身就處于一種合法與非法的邊界地帶。
3．容易造成對(duì)公民權(quán)利的侵犯。秘密偵查本身就具有易侵權(quán)性，再加上法律沒有對(duì)秘密偵查的適用程序進(jìn)行完善的規(guī)定，導(dǎo)致秘密偵查措施的濫用。如果隨意采用秘密偵查手段，會(huì)產(chǎn)生侵犯公民基本權(quán)利的嚴(yán)重后果，即這種方法的使用往往會(huì)侵犯有關(guān)人員的合法權(quán)利，如隱私權(quán)、通訊自由權(quán)等。
4．缺乏外部的有效監(jiān)督。目前，秘密偵查并未納入刑事訴訟法調(diào)整的范圍內(nèi)，而是由公安（國安）機(jī)關(guān)內(nèi)部的操作規(guī)則予以規(guī)范和實(shí)施，實(shí)行的是自我約束、內(nèi)部審查、同體監(jiān)督，具有不透明性，無法在外部形成有效的監(jiān)督機(jī)制，其實(shí)質(zhì)在一定程度上是一種“黑箱操作”。這種制度設(shè)計(jì)很容易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在無任何外部監(jiān)督制約的情況下行使秘密偵查權(quán)，為了快速有效偵破案件，動(dòng)輒采用秘密偵查手段，產(chǎn)生侵犯公民基本權(quán)利的嚴(yán)重后果。
5．秘密偵查獲取的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。由于法律沒有明確授權(quán)偵查機(jī)關(guān)采取秘密偵查措施的權(quán)力，法律對(duì)特殊手段獲取的證據(jù)的可采性問題也沒有任何的規(guī)定，因此，通過這些偵查手段獲取的證據(jù)，不能直接進(jìn)入審判程序，必須經(jīng)過“證據(jù)轉(zhuǎn)換”，即對(duì)秘密偵查的結(jié)果必須通過刑事訴訟程序予以“公開化”，否則無法確保訴訟的公正性和效率。秘密偵查獲取的資料“只能在分析案情時(shí)使用，不能在審判中直接作為證據(jù)使用。如果要在法庭上作為證據(jù)使用，需要在此前一定時(shí)間內(nèi)告知有關(guān)案件各方秘密取證之信息，將其公開化后方能作為合法的證據(jù)使用”。[2]（P306）但“證據(jù)轉(zhuǎn)換”的法律依據(jù)以及經(jīng)轉(zhuǎn)換的證據(jù)的合法性卻有待考證，況且有些證據(jù)也是無法“轉(zhuǎn)換”的�？梢�，秘密偵查有必要進(jìn)行法治化。
二、秘密偵查立法的域外考察
由于秘密偵查措施的適用時(shí)常發(fā)生控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突，現(xiàn)代各國為了保持兩者之間的平衡，都十分重視對(duì)秘密偵查的立法，對(duì)其適用做出了明確規(guī)定。不僅可以使秘密偵查獲得有效的授權(quán)，保證偵查手段的理性選擇與行使，而且能夠?qū)⒖赡馨l(fā)生的對(duì)公民權(quán)利的侵害降至最低。大陸法系國家采用訴訟法律模式，在其刑事訴訟法中對(duì)秘密偵查做出規(guī)定。聯(lián)邦德國在1975年修正《刑事訴訟法》時(shí)增加了關(guān)于“監(jiān)視電信通訊”的規(guī)定；1992年9月23日正式生效實(shí)施的《對(duì)抗組織犯罪法案》新增了關(guān)于“臥底偵查”規(guī)定；1998年修訂的《德國的刑事訴訟法典》在第110a－110e條對(duì)臥底偵查做了詳盡的規(guī)定，[3]（P27）在第100條對(duì)監(jiān)聽、錄音的適用對(duì)象、條件做出了明確規(guī)定。[4]（P453）法國于1991年在《刑事訴訟法典》中增加了“電訊的截留”一節(jié)，對(duì)秘密監(jiān)聽的程序問題做出了詳細(xì)規(guī)定。[5]（P124）2001年修訂的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第186條對(duì)監(jiān)聽做了規(guī)定：“如果有足夠的理由認(rèn)為，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能含有對(duì)刑事案件有意義的內(nèi)容，則在嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪案件中允許監(jiān)聽和錄音，監(jiān)聽和錄音根據(jù)法院依照本法典第165條做出的決定進(jìn)行�！痹摲ㄟ�對(duì)監(jiān)聽和錄音的申請(qǐng)、期限和使用等問題做出了具體明確的規(guī)定。[6]（P145－147）
英美法系國家采取綜合法律模式對(duì)監(jiān)聽、喬裝偵查等秘密偵查方法進(jìn)行規(guī)定。美國國會(huì)1968年通過《綜合犯罪控制與街道安全法》對(duì)秘密監(jiān)聽、錄音做出了具體規(guī)定。美國聯(lián)邦調(diào)查局于1981年頒布了《喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》，以加強(qiáng)對(duì)喬裝偵查行動(dòng)的內(nèi)部控制與責(zé)任約束機(jī)制，其后又分別在1992年、2002年兩度修改此準(zhǔn)則。[7]英國議會(huì)1985年通過的《電訊截獲法》，一方面將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，同時(shí)也賦予了警察和情報(bào)部門在一定條件下截獲通訊的權(quán)力。
縱觀德、法、俄、美、英等國家有關(guān)秘密偵查的立法，無論采取何種模式，都是通過明確的制定法對(duì)秘密偵查進(jìn)行規(guī)范，使秘密偵查的進(jìn)行均處于一種有法可依的狀態(tài)�？梢娺@些國家的秘密偵查正在實(shí)現(xiàn)法治化，都是力求在“控制犯罪”和“保障人權(quán)”間求得平衡。盡管各國的秘密偵查立法問題在具體規(guī)定方面不盡一致，但是均涉及以下五個(gè)方面：
1．適用的犯罪范圍。秘密偵查作為一種極易因侵犯公民權(quán)利而成為非法偵查的特殊偵查行為，必須嚴(yán)格限制其適用范圍，這也是法治國家的共識(shí)�？偟膩碚f，秘密偵查主要適用于兩類犯罪：一是重罪，即處罰較重的犯罪，如美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全條例》規(guī)定秘密偵查適用以下犯罪：間諜罪、叛國罪、謀殺罪、搶劫罪、賄賂政府官員罪、販毒罪、敲詐勒索罪等12種犯罪。意大利《刑事訴訟法典》第266條規(guī)定“在下列有關(guān)的刑事訴訟中允許對(duì)談話、電話和其他形式的電訊聯(lián)系進(jìn)行竊聽：（1）依照第4條的規(guī)定依法應(yīng)判處無期徒刑或者5年以上有期徒刑的非過失犯罪；（2）依照第4條的規(guī)定應(yīng)判處5年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪……”針對(duì)這類犯罪采用秘密偵查措施足以抵消因侵害公民隱私權(quán)而帶來的負(fù)面影響。二是組織化、智能化、隱秘化的特殊類型的犯罪。由于其犯罪行為的特點(diǎn)，給偵查機(jī)關(guān)的偵查帶來重重困難，偵查機(jī)關(guān)不采用秘密偵查，實(shí)難發(fā)現(xiàn)并偵破犯罪。
2．適用的必要性。德國《刑事訴訟法》第100條a規(guī)定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被控制的住所的條件下，才允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來。[3]（P31）美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，只有在常規(guī)偵查措施已經(jīng)失敗或不可能成功或過于危險(xiǎn)時(shí)才能采用秘密監(jiān)聽手段。[8]（P356）由此可見，秘密偵查只有在常規(guī)性偵查措施難以查清案情時(shí)才能采用。這是基于秘密偵查措施是非公開進(jìn)行的，難以受到外部有效監(jiān)控，并且該措施往往直接觸及公民個(gè)人的隱私權(quán)利的考慮。
3．秘密偵查的對(duì)象要具有相關(guān)性。即秘密偵查的采取只用來針對(duì)被指控人員及相關(guān)事實(shí)。為防止國家權(quán)力的過度擴(kuò)張，這就要求秘密偵查只能針對(duì)犯罪嫌疑人及其犯罪事實(shí)才能使用。德國《刑事訴訟法》第100條a第5款規(guī)定，進(jìn)行監(jiān)聽原則上只能針對(duì)犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情況下才適用與案件有關(guān)聯(lián)的其他人員。[3]（P31）
4．秘密偵查必須經(jīng)過司法審查方能適用。由于秘密偵查措施是無需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的強(qiáng)制性偵查措施，為了防止偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施過程中侵犯公民的個(gè)人權(quán)利，西方各國均規(guī)定秘密偵查措施的適用，須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)、法官審查批準(zhǔn)才能適用。如德國《刑事訴訟法》第100條b第1款規(guī)定，對(duì)電訊來往是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官?zèng)Q定，在延誤有危險(xiǎn)時(shí)也可以由檢察院決定。[3]（P33）
5．權(quán)利的司法救濟(jì)。為實(shí)現(xiàn)國家秘密偵查權(quán)與公民隱私權(quán)對(duì)抗中的平衡，各國立法一般規(guī)定廣泛的司法救濟(jì)措施以對(duì)不當(dāng)秘密偵查行為進(jìn)行合理地抗辯。如偵查對(duì)象對(duì)秘密偵查所獲得的信息有審查和提出異議權(quán)。對(duì)秘密偵查所獲得的非法證據(jù)享有請(qǐng)求排除權(quán)。辯護(hù)方享有秘密偵查所獲得信息的使用權(quán)和對(duì)非法秘密偵查行為的民事求償權(quán)。美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及非法使用者有權(quán)對(duì)非法行為實(shí)施者提起民事訴訟。[8]（P360）
三、實(shí)現(xiàn)我國秘密偵查法治化的出路
當(dāng)今的中國社會(huì)正在由傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的以道德教化和行政命令為手段的治國理念已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代治國的需要，于是我國提出了依法治國，建設(shè)現(xiàn)代法治國家的基本治國方略�！胺ㄖ我馕吨菍�(shí)施眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制，所以它構(gòu)成了對(duì)政府機(jī)關(guān)的一切權(quán)力的限制”。[9]（P260）可見，現(xiàn)代法治的基本原則絕對(duì)不是旨在對(duì)公民施行法律壓制，而應(yīng)該是一種限制政府權(quán)力的控制手段和保護(hù)公民權(quán)利的保障措施。所以“作為法治來說，其所治的關(guān)鍵在于治權(quán)”。[10]（P92）由于我國目前并沒有形成符合法治原則的秘密偵查制度，而這有可能導(dǎo)致權(quán)力的恣意和對(duì)人權(quán)的威脅。所以，秘密偵查法治化的問題，從本質(zhì)上來說就是如何對(duì)秘密偵查權(quán)進(jìn)行有效控制，從而維護(hù)公民合法權(quán)利的問題。正如德國歷史學(xué)家邁內(nèi)克所說：“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵抗的�！盵11]（P362）針對(duì)秘密偵查措施在我國司法實(shí)踐中運(yùn)用所存在的問題，我們應(yīng)在現(xiàn)代法治和人權(quán)保障的觀念下，本著學(xué)習(xí)和發(fā)展的精神，充分考慮我國的實(shí)際情況，合理借鑒國外的合理立法經(jīng)驗(yàn)，將秘密偵查納入刑事訴訟法的統(tǒng)一調(diào)整范疇，從而實(shí)現(xiàn)秘密偵查措施的法治化。
（一）明確秘密偵查的性質(zhì)定位
現(xiàn)代刑事訴訟行為理論認(rèn)為，偵查行為屬于刑事訴訟行為的范疇。秘密偵查作為行使偵查權(quán)的一種方式，自然是訴訟行為、偵查行為，理應(yīng)受到刑事訴訟法的調(diào)整。何況任何國家行為的實(shí)施都需要有法律上的依據(jù)，秘密偵查也只有處于法律的控制之下，才能符合法治國家的本質(zhì)要求。否則，權(quán)力一旦失去了約束，其所具有的天然擴(kuò)張屬性必然導(dǎo)致其被濫用。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
