[ 歐錦雄 ]——(2012-1-14) / 已閱26293次
陳興良教授非常推崇德日犯罪三階層論，他認(rèn)為，這種三階層犯罪構(gòu)成體系為司法人員認(rèn)定犯罪嚴(yán)格地確定了步驟，考察的先后順序嚴(yán)格，以此規(guī)范定罪活動。按照三階層犯罪論體系來認(rèn)定犯罪，能夠在更大限度上保障定罪的正確性，而按照四要件犯罪構(gòu)成體系來認(rèn)定犯罪，雖然在一般情況下也能解決有罪無罪的問題，但是，在一些較為疑難復(fù)雜的案件中，可能就會混清罪與非罪的界限。○18
為了證明其觀點，陳教授以德國刑法學(xué)家羅克辛著作中的一個有名案例作說明。該案是這樣：甲、乙是兩兄弟，他們的父親是一個富商，有一大筆遺產(chǎn)可供繼承。甲是哥哥，他產(chǎn)生了獨吞遺產(chǎn)的意圖，并希望弟弟死掉。他從報紙上知道，有一條航線的航班經(jīng)常失事。他想，如果弟弟乘坐該航班飛機失事死去，他就可達(dá)到獨吞遺產(chǎn)的目的。為此，他經(jīng)常給弟弟買飛機票，讓弟弟去乘坐經(jīng)常失事的這個航班到外地出差或旅游。果然，有一天，其弟弟正乘坐的這個航班失事，弟弟死了�！�19在這一案件中，哥哥的行為是否構(gòu)成犯罪呢？陳教授認(rèn)為：若按四要件犯罪構(gòu)成體系考察，由于這四個要件并沒有明確的先后順序，因此，一般來說，為了定罪，我們總是找最容易定罪的那個要件。在該案件中，和犯罪最接近的要件是他的主觀故意。因為他想讓弟弟死去，因此，就很容易把這一想法說成他有殺人的故意，然后才來看他給弟弟買飛機票的行為，因為是他給弟弟買飛機票去坐這一航班的，航班失事致使其弟弟死亡，因此，他有殺人行為，這一行為和他弟弟的死亡存在因果關(guān)系。這幾個要件都具備了，就容易得出哥哥的行為構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。但是，若按三階層論體系進(jìn)行考察，就不能隨便地去確定哪個要件。首先應(yīng)看構(gòu)成要件該當(dāng)性，在構(gòu)成要件該當(dāng)性里則首先要看行為，即是否有殺人行為。刑法中的殺人行為應(yīng)該是指包含著致使他人死亡現(xiàn)實性的行為。在本案例中，盡管哥哥買飛機票的行為和他弟弟因飛機失事而死亡的結(jié)果之間確實存在著若無前者就無后者的條件關(guān)系，但是，他這個行為本身顯然不包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性。也就是說，這種飛機失事是非常偶然的，它產(chǎn)生的概率很小。盡管哥哥在主觀上想利用飛機失事讓弟弟死去，但是，這個飛機失事具有很大的偶然性，哥哥的主觀意志是不能控制的。由于構(gòu)成要件該當(dāng)性中的殺人行為都沒有，那么，主觀上有沒有故意就不需要再考慮了，即定罪過程中斷了，因此，根據(jù)三階層犯罪論體系分析，就很容易得出哥哥的行為不構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。由此可見，對于相同的案件，這兩套不同犯罪構(gòu)成要件體系得出的結(jié)論是不一樣的。○20
筆者認(rèn)為，對于本案而言，在刑法基本立場相同的情況下，使用犯罪構(gòu)成四要件說分析或德日犯罪三階層論分析均應(yīng)得出相同的結(jié)論。本案的爭議焦點是：哥哥甲的行為是否是殺人行為。若按犯罪構(gòu)成四要件說分析，這問題必須要放到犯罪客觀要件中的危害行為里分析中，若按德日犯罪三階層論分析，它必須放在構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為里分析。這都是必經(jīng)的分析階段。只要刑法基本立場相同，就不可能因所用的不同犯罪理論不同而得出不同的結(jié)論。
若在形式刑法觀的相同立場下，因哥哥甲的行為符合了殺人行為的法律形式規(guī)定，侵犯了法秩序，因此，以這兩種理論中任何一理論分析，均應(yīng)得出其行為是殺人行為，并構(gòu)成了故意殺人罪。若在實質(zhì)刑法觀的相同立場下，因為哥哥甲的行為不是導(dǎo)致弟弟乙死亡結(jié)果的、具有現(xiàn)實危險性的原因，它可以導(dǎo)致弟弟乙死亡的可能性微乎其微，因此，以這兩種理論中任何一理論分析，均應(yīng)認(rèn)為，其行為在實質(zhì)上不是殺人行為，真正導(dǎo)致弟弟乙死亡的是飛機及其相關(guān)人員的因素，因此，哥哥甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪。
筆者認(rèn)為，從此案看，從實質(zhì)刑法觀分析應(yīng)更符合刑法的正義。若按德日犯罪三階層論分析，可從社會相當(dāng)性理論分析哥哥甲的行為并不符合故意殺人罪該當(dāng)性中的行為，從而不構(gòu)成故意殺人罪。所謂社會相當(dāng)性理論，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為，只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當(dāng)，就應(yīng)否定該行為屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為的理論。對于社會相當(dāng)?shù)男袨椋瑥囊婚_始就不可能也不應(yīng)該包括在構(gòu)成要件內(nèi)。在本案中，哥哥甲買飛機票的行為與他弟弟因飛機失事死亡的結(jié)果存在著客觀意義上的因果關(guān)系，但是，他的行為沒有致使他弟弟死亡的現(xiàn)實危險性，飛機失事非常偶然，從概率上看，幾乎不可能發(fā)生，飛機失事是飛機及機組人員造成的。由于故意殺人罪的殺人行為應(yīng)是具有社會危害性的行為，且這種行為導(dǎo)致死亡的結(jié)果的危險性、可能性較大，因此，可認(rèn)定哥哥甲的行為是社會相當(dāng)性行為，不屬于故意殺人罪中的殺人行為。
若按犯罪構(gòu)成四要件說分析，對危害行為可進(jìn)行縮小解釋，即將危害行為解釋為“是刑法禁止的、具有現(xiàn)實危險性的行為。”哥哥甲的行為因為對導(dǎo)致弟弟乙死亡結(jié)果的可能性異常之低，可認(rèn)為它不符合故意殺人罪客觀要件中的殺人行為，因而，哥哥甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪。根據(jù)我國刑法通說，擴張解釋和縮小解釋在立法精神內(nèi)所進(jìn)行合乎邏輯的解釋，并不違背罪刑法定原則，是可行的。德日犯罪三階層論中的社會相當(dāng)性理論在闡釋行為的符合性方面具有較大的解釋力，這是值得犯罪構(gòu)成四要件說移植借鑒的。
總之，對于本案分析結(jié)論，在刑法基本立場相同的情況下，不會因使用犯罪構(gòu)成理論體系的不同而得出不同的結(jié)論。其實，富商哥哥讓弟弟坐飛機失事案應(yīng)屬于因刑法規(guī)定與“情理”沖突而產(chǎn)生的疑難案件，在處理這類案件時，如果要進(jìn)行出罪處理，那么對犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行實質(zhì)的解釋（即有利于被告人的縮小解釋）就變得不可避免，社會相當(dāng)性理論實際上是在犯罪構(gòu)成客觀要件的行為中進(jìn)行實質(zhì)解釋，在罪刑法定原則下如何把據(jù)實質(zhì)解釋的限度將是刑法學(xué)研究的難點。
四、結(jié)論
綜上所述，犯罪構(gòu)成四要件說和德日犯罪三階層論具有相同的入罪要素和犯罪構(gòu)成雛形，因此，一般情況下，不論以哪一種理論體系分析，某一已構(gòu)成犯罪的行為所成立的罪名應(yīng)該是相同的。兩者的顯著區(qū)別在于出罪要素上，即德日犯罪三階層論具有犯罪豁免性質(zhì)的超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由“無期待可能性”的出罪要素，而犯罪構(gòu)成四要件說沒有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三階層論在出罪上比犯罪構(gòu)成四要件說具有很大的隨意性，法官可以自由裁量出罪，它具有明顯違反法治精神的缺陷。而犯罪構(gòu)成四要件說在入罪非常嚴(yán)格，在出罪上也受到了較大的限制，它將犯罪豁免作為另一獨立范疇來理解，從而形成犯罪構(gòu)成和犯罪豁免兩個相互聯(lián)系又相對獨立的兩大定罪過程，它體現(xiàn)了嚴(yán)格的法治精神。德日犯罪三階層論與犯罪構(gòu)成四要件說相比，在解決具體復(fù)雜疑難案件上其體系并無優(yōu)勢。既然德日犯罪三階層論在處理疑難案件并無優(yōu)勢，其自身也存在諸多問題，那么，對犯罪構(gòu)成四要件說“推倒重來”并以德日犯罪三階層論取面代之的做法并非明智之舉，筆者認(rèn)為，堅持犯罪構(gòu)成的基本理論框架，并對其進(jìn)行適度改造，這才是犯罪構(gòu)成理論改造的理性方向。
對于前文所述的各種類型的復(fù)雜疑難案件，并非更換犯罪構(gòu)成體系即可解決問題，我們應(yīng)在罪刑法定原則指導(dǎo)下，主要從刑法解釋論、罪數(shù)形態(tài)論、認(rèn)識錯誤論、共同犯罪論、違法實質(zhì)論等其他相關(guān)理論來探求解決問題之道，而不應(yīng)把心思放在更換犯罪構(gòu)成理論體系之上，否則，就可能誤入理論研究的歧途。
注釋：
作者簡介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西政法管理干部學(xué)院教授，廣西民族大學(xué)刑法學(xué)碩士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會理事，享受國務(wù)院特殊津貼專家。
○1參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學(xué)出版社，2007年9月第1版，第51頁，第296-350頁
○2參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學(xué)出版社，2007年9月第1版，第336頁
○3參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學(xué)出版社，2007年9月第1版，第341頁
○4參見陳興良：《犯罪構(gòu)成及其方法論》在北京航天航空大學(xué)，法學(xué)院作的學(xué)術(shù)報告，浙江刑事辯護(hù)律師網(wǎng)： http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陸
○5參見歐錦雄：《新中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展與展望》《刑法論叢》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第75-76頁。
○6參見歐錦雄：《新中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展與展望》《刑法論叢》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第79-80頁。
○7參見：王全寶：《中國刑法學(xué)“被變性”引爭議》《東方早報》2009年6月4日第A19版，中國。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.該段話為中國人民大學(xué)法學(xué)院付立慶博士的語錄。
○8參見王全寶：《中國刑法學(xué)“被變性””引爭議》《東方早報》2009年6月4日第A19版，中國。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.該段話為清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授的語錄。
○9參見歐錦雄：《也論正當(dāng)行為在四要件犯罪構(gòu)成中的缺失——以社會危害性為視角》《刑法理論與實務(wù)熱點聚集》（上卷）中國人民公安大學(xué)出版社，2010年9月第1版第133-138頁。
○10對于違法性階層的阻卻事由，一般均稱為“違法阻卻事由”并作為違法性階層內(nèi)容，但是，Beling 將其分為正當(dāng)化事由和違法阻卻事由。此外，漢斯•海因里希•耶賽克和托馬斯•魏根特將通常在違法性階層的阻卻事由分為合法化事由和免責(zé)事由，并將其中的免責(zé)事由放在有責(zé)性階層的阻卻事由中。筆者認(rèn)為，這里所說的免責(zé)事由和Beling所特指的違法阻卻事由，實際上是犯罪豁免事由。（參見張明楷《外國刑法學(xué)》清華大學(xué)出版社1999年4月第1版，第148頁，參見漢斯•海因里希•耶賽克和托馬斯•魏根特《德國刑法教科書》（徐久生譯）中國法制出版社2001年3月第1版，第389-607頁以及李海東《刑法原理入門（犯罪論部分）》1998年5月第1版，第120-127頁。）
○11參見歐錦雄：《也論正當(dāng)行為在四要件犯罪構(gòu)成中的缺失——以社會危害性為視角》
《刑法理論與實務(wù)熱點聚集》（上卷）中國人民公安大學(xué)出版社，2010年9月第1版，
第135-138頁。
○12參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文集》，（臺灣）五南圖書出版公司，1983年版，第474頁�！榜瘪R案”案情：被告是一位馬車夫，他被別人雇傭駕馭雙輪馬車，因馬有用尾繞住韁繩并用力壓低的惡癖，極其危險，所以，馬車夫多次提醒雇主更換該馬，但是，雇主不但不答應(yīng)，反而以解雇相威脅，馬車夫不得已只好繼續(xù)駕馭該馬車。1896年7月19日，馬車夫在雇主授意下駕車上街，該馬惡癖發(fā)作，馬車夫雖然極力拉繩制御，但是，均無效，該馬狂奔起來后，馬車夫完全失去了對馬的控制，該馬在狂奔中將一行人的腳部撞成骨折。檢察官根據(jù)上述事實，以過失傷害罪對馬車夫提起公訴。一審法院宣告馬車夫無罪，檢察官以判決不當(dāng)為由，向德意志帝國法院提出抗訴，但是，帝國法院審理后，維持原判。其理由是，要認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能導(dǎo)致傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于這一認(rèn)識而向雇主多次提出更換該馬為必要條件。但是，事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主拒絕駕馭此馬，所以，馬車夫不應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。
○13陳興良：《刑法知識論》中國人民大學(xué)出版社，2007年9月第1版，第336-341頁。
○14陳興良：《刑法知識論》中國人民大學(xué)出版社，2007年9月第1版，第341頁。
○15陳興良：《定罪的四個基本原則》《檢察日報》2009年11月5日學(xué)術(shù)版。
○16參見陳興良：《定罪的四個基本原則》《檢察日報》2009年11月5日學(xué)術(shù)版。
○17劉卉、劉金林：《不同犯罪論體系會不會影響司法統(tǒng)一》《檢察日報》2009年12月觀點11版
○18參見陳興良：《犯罪構(gòu)成及其方法論》在北京航空航天大學(xué)法學(xué)院所作的學(xué)術(shù)報告，
浙江刑事辯護(hù)律師網(wǎng)http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陸。
○19參見陳興良：《犯罪構(gòu)成及其方法論》在北京航空航天大學(xué)法學(xué)院所作的學(xué)術(shù)報告，
浙江刑事辯護(hù)律師網(wǎng)http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陸。
○20參見陳興良：《犯罪構(gòu)成及其方法論》在北京航空航天大學(xué)法學(xué)院所作的學(xué)術(shù)報告，
浙江刑事辯護(hù)律師網(wǎng)http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陸。
（本文發(fā)表于《中國刑事法雜志》2011年第3期）
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