[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱19044次
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攤販，作為一種常見的營業(yè)形式，在我國現(xiàn)行法律上找不到其合法定位，而認(rèn)為是未經(jīng)商事登記的個體工商戶，屬于違法營業(yè)。一般認(rèn)為，我國立法屬于民商合一，攤販未經(jīng)工商登記，僅能作為自然人而成為民事主體。但是，攤販的營業(yè)本身作為一種商業(yè)行為，將其完全等同于一般自然人主體是不合適的，尤其是關(guān)于攤販管理方面，近年來，由于城管集中了有關(guān)商事行政法中無照經(jīng)營的處罰權(quán)，介入城市管理領(lǐng)域的攤販管理，在城管執(zhí)法與攤販之間大量的社會矛盾沖突。
去年以來，我國有關(guān)《個體戶管理?xiàng)l例》進(jìn)入修訂程序，修訂過程中擬將攤販作為個體工商戶進(jìn)行管理，并高舉“攤販合法化”作為旗幟。但該立法的草案對于攤販與個體工商戶在商事登記、權(quán)利能力、行為能力、攤販管理的焦點(diǎn)問題等諸多方面不甚了了，本文擬從以下幾個方面對攤販的法律地位及其管理進(jìn)行初步研究：
論文第一部分，從商事主體的概念與特征、商事主體的一般分類入手，主張攤販可以歸類為小商人，在境外商事法上可以找到有關(guān)立法例，因而認(rèn)為我國攤販有必要成為適格的商事主體。攤販本身與個體工商戶存在一定差異。
論文第二部分著眼于商事登記的概念與特征，認(rèn)為商事登記可分為強(qiáng)制登記與任意登記，任意性登記不應(yīng)該適用有關(guān)無證經(jīng)營取締的法規(guī)。攤販屬于小規(guī)模商業(yè)，可自行選擇任意性登記甚至免于登記，其商事法律主體地位的取得應(yīng)該是法定的而不是強(qiáng)制登記的。
論文第三章就攤販的商事能力、行為能力、商事行為和責(zé)任義務(wù)等方面進(jìn)行簡要論述，指出攤販的一切商事管理，例如商號、商行為、商事行為、賬簿、稅收等方面都應(yīng)該從簡。而立法上若將攤販納入個體工商戶的范疇，將會大大增加攤販的經(jīng)營成本和國家執(zhí)法成本，并非合理選擇。
論文第四部分專門研究了攤販的經(jīng)營場所問題。首先研究經(jīng)營場所的概念和特征，認(rèn)為攤販經(jīng)營場所可以分為自有、他有、公有三類，進(jìn)而指出，攤販在城市中的主要問題，是未經(jīng)許可利用公有公共設(shè)施公物的問題，而這也是城管部門為什么要介入攤販工商管理，接收有關(guān)行政處罰權(quán)的切入點(diǎn)。
文章第五部分從行政法上公物、公物管理權(quán)、公物警察權(quán)的理論入手，認(rèn)為目前城管對于攤販的管制，其實(shí)并非為了商事法上有關(guān)商事登記的管理措施，而是基于公物警察權(quán)而對攤販利用公物的行為，借用有關(guān)工商法規(guī)進(jìn)行的管制；進(jìn)而研究了城管依據(jù)工商法規(guī)對攤販進(jìn)行取締的不合理性。
本文結(jié)論部分討論如下問題：多元化管理動因下，攤販管理必須抓住主要矛盾，即攤販占用公物的問題而不是商事登記問題；計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維下的對攤販進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)身份管制應(yīng)當(dāng)破除；應(yīng)當(dāng)完善城市公物法規(guī)，運(yùn)用公物管理權(quán)科學(xué)合理的設(shè)置公物用途，也可以通過公物警察權(quán)上的行政許可實(shí)現(xiàn)攤販利用公物合法化，而修訂個體工商戶管理法規(guī)于此并無裨益�？傊�，我國將來的立法在攤販管理問題上，應(yīng)當(dāng)減少針對攤販強(qiáng)制力的運(yùn)用，以實(shí)現(xiàn)和諧社會的宗旨。
攤販管制問題初探
引言
2009年7月21日國務(wù)院法制辦公室將《個體工商戶條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）全文公布，征求社會各界意見，以便進(jìn)一步研究、修改后報請國務(wù)院常務(wù)會議審議。 該稿第九條規(guī)定：“個體工商戶的登記事項(xiàng)包括經(jīng)營者姓名和住所、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所。”“無固定經(jīng)營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項(xiàng)不包括經(jīng)營場所�！币蚨摋l款被認(rèn)為將要打開長期關(guān)閉的“攤販合法化”的大門。
在我國現(xiàn)行立法上，攤販正是因?yàn)闊o“固定經(jīng)營場所”，難以獲得工商機(jī)關(guān)的登記。1987年9月1日其施行的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記后為個體工商戶。”第八條規(guī)定：“個體工商戶應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀闹饕?xiàng)目如下：字號名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金數(shù)額、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所�！庇捎诘怯洖閭�體工商戶有明確的經(jīng)營場所要求，導(dǎo)致大量的無固定經(jīng)營場所的攤販實(shí)際上不可能登記為個體工商戶。
現(xiàn)行攤販管理理發(fā)的最大困境在于，攤販不能獲得工商登記被視為非法營業(yè)而面臨“取締”的命運(yùn)。1987年9月5日《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條規(guī)定：“對個體工商戶無照經(jīng)營的處罰，在第十五條作了規(guī)定：“從事個體工商業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬非法經(jīng)營，應(yīng)予取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款�！�2003年3月1日《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定：“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：（一）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（二）無須取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（三）已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（四）已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（五）超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為�！钡恰稗r(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，不屬于本辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為�！币话阏J(rèn)為，我國對包括無固定經(jīng)營場所的攤販在內(nèi)的各類無個體商戶執(zhí)照的商人，應(yīng)當(dāng)適用該辦法，這就在事實(shí)上造成了這樣一種局面，即個體工商戶登記已經(jīng)成為強(qiáng)制性登記，凡不經(jīng)登記即為非法，其結(jié)果只能是遭受取締。
更大的問題出現(xiàn)在執(zhí)法主體方面。攤販的取締，原屬于基層工商行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。針對“七八頂大蓋帽管不了一定小草帽”，既取締不力，又罰款過濫的執(zhí)法形勢，1996年，我國根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，實(shí)施了“相對集中行政處罰權(quán)”制度，之后，對城市管理范圍內(nèi)無照經(jīng)營攤販的查處權(quán)限大部分被移交給城市建設(shè)監(jiān)察部門，即現(xiàn)在城管的前身。該制度實(shí)施十余年來，城管與攤販的各類沖突有增無減，社會輿論對城管機(jī)關(guān)及其執(zhí)法者的指責(zé)鋪天蓋地。在這種形勢下《個體工商戶條例（征求意見稿）》的發(fā)布，體現(xiàn)了國家有關(guān)部門試圖解攤販立法困境的一種嘗試。
但是，無固定經(jīng)營場所的攤販的管理問題，不但涉及商人或者個體工商戶的商事登記管理法規(guī)，還涉及城市管理行政管理法規(guī)。要在立法上制定一種合理的制度來管理攤販，弄清楚攤販的法律性質(zhì)十分必要�；谶@個原因，本文擬從攤販的商事主體、商事登記，商事能力、經(jīng)營場所公物行政法攤販的行為管制等方面初步研究攤販管理問題。
第一章 攤販商事主體地位
攤販及其相毗連的個體工商戶均可以從商法——商事主體角度加以研究。攤販?zhǔn)且环N原始的商人，攤販能否在現(xiàn)代商法中取得何種主體地位，以及如何取得這種主體地位，是研究攤販法律問題首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。
一 商事主體的概念和特征
商事主體，在國外商法典有不同的稱謂，如“商業(yè)主體”、“商主體”、“商人”。關(guān)于商事主體，我國法學(xué)界對其還沒有統(tǒng)一的解釋，一般認(rèn)為，商事主體是指依商事法的規(guī)定，參加商事活動，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。簡言之，即商事法上的權(quán)利義務(wù)的歸屬者。
商事主體有如下特征：1、商事主體是商事法上規(guī)定的人，這里的“人”包括自然人、法人及其變態(tài)形式。2、須有商事權(quán)利能力和行為能力。它是商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經(jīng)營范圍，獨(dú)立地從事特定的商行為，享有商法上的權(quán)利并承擔(dān)商法上的義務(wù)的資格和能力。3、須是參加商事活動者，只有具備一定條件的民事主體才能成為商主體。4、須是締結(jié)商事關(guān)系并享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)者，即以自己的名義，獨(dú)立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。
攤販?zhǔn)欠駥儆谏讨黧w？否認(rèn)說認(rèn)為：現(xiàn)代化大生產(chǎn)中，商事主體的內(nèi)涵及構(gòu)成發(fā)生了根本的變化，以特殊身份的自然人構(gòu)成的商人階層不復(fù)存在，以個人經(jīng)營為形式的小商小販不再作為社會經(jīng)營活動的主要方式，取而代之的是具有組織體要素的企業(yè)，從事商事活動的主體實(shí)質(zhì)上是企業(yè)，企業(yè)是市場經(jīng)營活動的主要載體。商主體法定原則是各國商主體制度的普遍的原則，一般認(rèn)為商主體法定是包括商主體類型法定、內(nèi)容法定和公示法定三個方面。商主體類型法定實(shí)質(zhì)是指商法對商主體的類型加以強(qiáng)行法的規(guī)定，商主體資格的獲得必須是通過法定的程序，符合法定的條件。
我們認(rèn)為，從實(shí)然法的角度上看，認(rèn)為我國法律在目前確實(shí)不承認(rèn)攤販的商事主體法律地位是有道理的。但是，從學(xué)術(shù)的角度看，我國商事立法十分混亂，對的商事主體地位沒能涉及，這本身就是立法不科學(xué)不完善的問題，并不足以否定攤販的商事主體地位。商主體限定在企業(yè)是不妥的�，F(xiàn)在創(chuàng)業(yè)的人很多，特別是剛畢業(yè)的年輕大學(xué)生，他們既沒有資本，也沒有技術(shù)，基本上不會成立個人獨(dú)資企業(yè)。那他們想從事商業(yè)的話，只有去工商局登記下成為個體工商戶。個人的力量雖然渺小，但卻是商業(yè)發(fā)展的最初的原動力。為什么要把他們排除在外呢，雖然小商販如今是現(xiàn)代商業(yè)形式的低級模式，但不能因?yàn)槌霈F(xiàn)了企業(yè)這種高級形態(tài)就把原來在商業(yè)發(fā)展史中做出重要貢獻(xiàn)的小商販給排除出去的。從學(xué)術(shù)角度對攤販的商事法律地位進(jìn)行研究和討論，將其認(rèn)定為商事主體是完全必要的。
二 商事主體的一般分類
在商法典創(chuàng)制的時代，商主體的分類主要是從經(jīng)營活動的種類和法律表現(xiàn)狀態(tài)的角度考慮的。20世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代公司制度的建立和一系列商事特別法的頒布，投資狀態(tài)成為商人分類的另一重要基礎(chǔ)。商人類型的發(fā)展變化一定程度上反映了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀態(tài)，同時體現(xiàn)了商人這一特定的商事組織體的不斷成熟。
在當(dāng)代各國商法中，商主體表現(xiàn)為多種形式，不同國家的商事立法和不同的商法理論，常常依照不同的標(biāo)準(zhǔn)對商主體予以分類。一般說來，主要有以下多種分類 ：
1、依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態(tài)等形式狀況，商主體可分為商個人、商法人、商合伙。
2、依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、注冊商人、任意商人；或稱必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人。
3、依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人。
4、依照經(jīng)營者的經(jīng)營規(guī)模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。
5、依照經(jīng)營種類，商主體可分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應(yīng)商、租賃商、運(yùn)輸倉儲商、餐旅服務(wù)商、金融證券商、保險商、代理商、行紀(jì)商、居間商、信托商等等。
6、依照商主體資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，還有學(xué)者將商主體分為個體經(jīng)營者、企業(yè)、商業(yè)使用人等等。
在我國，商主體的種類沒有以商法典的形式作出明確劃分。可以從事商事經(jīng)營活動的主體頗多，它主要表現(xiàn)在民法、企業(yè)法、涉外企業(yè)法、工商登記法規(guī)以及稅法等等之中。根據(jù)上述法律、法規(guī)的規(guī)定，在我國，商主體主要表現(xiàn)為商法人、商個人、商合伙人、商中間人、商輔助人等類型。
三 攤販屬于小商人
將攤販歸于那種分類的商人更為合適？由于攤販經(jīng)營中的具體情況有所不同，攤販的組織形式可能是自然人經(jīng)營，也可能是家庭經(jīng)營甚至合伙經(jīng)營，但是無論是否經(jīng)過工商登記，攤販應(yīng)屬于小商人。在傳統(tǒng)大陸商法上，與小商販最具相似性的也是“小商人”。小商人與大商人或者完全商人相對應(yīng)，是指從事基本商營業(yè)的經(jīng)營者，根據(jù)種類和規(guī)模不需要以商人方式設(shè)立經(jīng)營。即，根據(jù)經(jīng)營的種類、范圍，小商人不需要一套完整的商事機(jī)構(gòu)，營業(yè)可以不按照商法典、其他商事法規(guī)對完全商人的一整套嚴(yán)格規(guī)定來進(jìn)行。小商人制度之初衷乃在于特殊保護(hù)小規(guī)模經(jīng)營者，使其既能獲得商人的某些權(quán)利又不適用商法的某些嚴(yán)格規(guī)定，以限制其經(jīng)營風(fēng)險、節(jié)約經(jīng)營費(fèi)用。
對于小商人，商法規(guī)范只是有限的適用。小商人在經(jīng)營規(guī)模、內(nèi)容上不同于完全商人，但在法律地位上享有與完全商人基本相同的權(quán)利。對于一些專門用于保護(hù)完全商人的違約金、擔(dān)保等特殊條款不適用于小商人。同時小商人由于規(guī)模小等原因不被授予經(jīng)理權(quán)，也不能從事無限公司、兩合公司的經(jīng)營。對小商人豁免一些完全商人需履行的義務(wù)，如不需要商號、不必在商事登記簿上登記注冊，不必制作商事簿記等。
《德國商法典》1998年修訂時取消了“小商人”的概念，但這一概念的實(shí)質(zhì)得以保留，將其事實(shí)上歸入自由登記商人。自由登記商人是德國商法特有的分類，就是法律賦予某些商主體是否注冊登記的選擇權(quán)，即使不登記也能作為商主體而存在，即是說，該商主體有登記注冊的權(quán)利但無此義務(wù)，主要是適用于從事經(jīng)營農(nóng)業(yè)和林業(yè)的企業(yè)。與德國的自由登記商人相近的是我國的農(nóng)村承包經(jīng)營戶。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，與必須登記才能獲得營業(yè)資格的個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)比較，商自然人中的農(nóng)村承包經(jīng)營戶應(yīng)屬于自由登記商人。根據(jù)現(xiàn)行《德國商法典》第2條，小規(guī)模經(jīng)營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規(guī)模經(jīng)營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。如此，原先的小商人成了可隨時“上下車”的“可為商人”，或稱之為“持有返程車票”的小商人。此外，取消小商人的特別法簡化了商人法，由于登記法院免除了審查申請企業(yè)是否需要以商人方式從事經(jīng)營之煩累，登記程序也得以簡化。
《日本商法典》及附屬法令（1932年敕令）規(guī)定的小商人是指：（1）挨戶買賣物品者；（2）在道路中買賣物品者；（3）以不滿五百元之資本而經(jīng)營商業(yè)者。小商人不適用有關(guān)商業(yè)登記、商號、及商業(yè)賬簿諸規(guī)定。于行商、露店商人等，無使為登記，或使備賬簿而記載可及影響于財(cái)產(chǎn)的一切之事項(xiàng)之必要者，以彼等殆不得實(shí)行之，又于彼等無以與商號之必要。于小商人既無此等之義務(wù)亦自無權(quán)利，彼等不得申請登記，雖隨意作賬簿而記載一切之事項(xiàng)，亦無商法上所規(guī)定之商業(yè)賬簿的效力，雖定商號者，亦不受何等之保護(hù)。
《韓國商法典》第9條也規(guī)定，有關(guān)經(jīng)理、商號、商業(yè)賬簿及商業(yè)登記的規(guī)定，不適用于小商人。
從我國城市攤販的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營組織、經(jīng)營場所等等方面來看，絕大多數(shù)無合法經(jīng)營場所場所的攤販應(yīng)該屬于不需登記的小商人。也就是說，這些小商人基本上可以不必進(jìn)行商事登記而進(jìn)行營業(yè)。
第二章 攤販商事登記管理
攤販的小商人的商事法律地位決定了攤販?zhǔn)强梢宰杂蛇x擇是否登記甚至不必登記的。但是，要研究未經(jīng)商事登記的攤販與經(jīng)過商事登記的個體工商戶之間的區(qū)別和聯(lián)系，就不能不考察我國與攤販有關(guān)的商事登記方面的法律問題。
一 商事登記的概念和特征
商事登記又稱商業(yè)登記，是指商主體或商主體的籌辦人或負(fù)責(zé)人、代表人，為設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商法典、專門的商事登記法或其它法律法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容及程序，將法定登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)提出，經(jīng)其審查核準(zhǔn)，登記于登記簿并公布于眾的行為。
作為對商事主體的組織和經(jīng)營實(shí)行間接管理監(jiān)督的現(xiàn)代商事登記制度，是商事主體擺脫封建行會的束縛及其對國家政權(quán)的依附，得以市場主體的地位從事生產(chǎn)經(jīng)營，開展平等競爭的產(chǎn)物。以公司注冊為標(biāo)志的登記制度始于1844年英國公司法，1861年《普通德意志商法典》建立了統(tǒng)一的商事登記制度，規(guī)定在地方法院設(shè)置商業(yè)登記薄，由地方法院辦理商業(yè)登記；歐陸國家和日本不久均仿效德國，建立起商業(yè)登記制度；英美等普通法系國家則由政府主管企業(yè)登記注冊和工商管理的專門機(jī)關(guān)，辦理相關(guān)事宜。
商事登記的特征是：
第一，商事登記是行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理的職能行為，沒有法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。
第二，商事登記是由相對人提起，屬于被動行使職權(quán)的行為，沒有相對人的申請，就沒有登記行為發(fā)生。
第三，商事登記是羈束行政行為，也就是說，是否給予登記，登記機(jī)關(guān)無自由裁量權(quán)。對符合法定條件的登記申請，登記機(jī)關(guān)必須依法受理并給予登記，反之應(yīng)當(dāng)拒絕登記。
第四，商事登記的內(nèi)容為法定內(nèi)容，依據(jù)的是法律事實(shí)。
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