[ 胡建 ]——(2011-11-15) / 已閱17984次
行政訴訟中引入調(diào)解制度的法律研究
一、行政訴訟調(diào)解在我國的現(xiàn)狀和域外制度
《行政訴訟法》第50條規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。只在第67條第三款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，兩個(gè)司法解釋都沒有關(guān)于行政訴訟中調(diào)解的任何規(guī)定。而我國行政訴訟現(xiàn)狀呈現(xiàn)“三難、一低、一高”的局勢，其中，“三難”即立案難、審理難、執(zhí)行難，“一低”即行政案件的受理數(shù)量低，“一高”即行政案件的原告撤訴率高。
（一）行政訴訟調(diào)解在我國的現(xiàn)狀
行政訴訟的撤訴率居高不下，從全國以及地方的統(tǒng)計(jì)數(shù)字中即可見一斑。自上世紀(jì)80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于案件收案數(shù)的1/3，最高時(shí)達(dá)到57.3%，個(gè)別地區(qū)一度高達(dá)81.7%。最高人民法院統(tǒng)計(jì)，2006年，在全國手里的行政案件中，行政機(jī)關(guān)完善或改變行政決定后，原告自愿撤訴的32146件，占總數(shù)的33.82%，同比上升12.13%。
行政訴訟中高撤訴率與行政訴訟中調(diào)解的適用休戚相關(guān)。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，行政訴訟中原告撤訴的原因主要有以下五種：一是意識到自己對法律的理解或?qū)嵤┑恼J(rèn)識存在偏差，主動向法院申請撤訴。二是考慮到遭受行政機(jī)關(guān)的報(bào)復(fù)，出于懼怕或者息事寧人的心理而申請撤訴。三是行政主體主動改變行政行為，原告認(rèn)為自己的訴訟目的已經(jīng)達(dá)到而自愿撤訴。四是與行政機(jī)關(guān)私下達(dá)成協(xié)議，達(dá)到訴訟目的而申請撤訴，五是與行政機(jī)關(guān)或者第三人達(dá)成協(xié)議，認(rèn)為訴訟目的已經(jīng)達(dá)到而撤訴。 雖然行政訴訟法中沒有調(diào)解的規(guī)定，但調(diào)解卻在行政訴訟實(shí)踐中具有廣泛的生命力。
行政訴訟調(diào)解盛行，導(dǎo)致了諸多擔(dān)憂的出現(xiàn)。例如，調(diào)解導(dǎo)致行政訴訟撤訴率高，處于強(qiáng)勢地位的行政機(jī)關(guān)敗訴的案件會越來越少，法院和法治的權(quán)威可能會進(jìn)一步下降。而且，在一個(gè)權(quán)利意識淡薄，沒有法制傳統(tǒng)的國度里，“向他們提供調(diào)解會被視為給了他們一個(gè)替代方案的誘餌，卻延緩了一個(gè)真正公正的司法體系發(fā)展的步伐�！�
然而，與這些擔(dān)憂形成鮮明對照的是，目前我國各級法院正積極推行行政訴訟中調(diào)解的有限適用。2007年最高人民法院常務(wù)副院長曹建明在召開的第五次全國行政審判工作工作會議上明確指出，要探索和完善行政案件協(xié)調(diào)處理新機(jī)制。并指出，在協(xié)調(diào)處理行政案件過程中應(yīng)當(dāng)注意一下事項(xiàng)：一是要處理好合法性審查與協(xié)調(diào)的關(guān)系；二是要處理好自愿撤訴與積極協(xié)調(diào)的關(guān)系；三是要正確處理協(xié)調(diào)與裁判的關(guān)系；四是要正確處理撤訴與執(zhí)行的關(guān)系。最高人民法院于2009年6月頒布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》規(guī)定：注重行政審判協(xié)調(diào)，建立健全司法與行政的良性互動機(jī)制，要善于運(yùn)用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛，促進(jìn)社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下，將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。另外，地方法院也開始對行政訴訟調(diào)解這一長期秘而不宣的活動，進(jìn)行模式化、示范性的探索，并產(chǎn)生了積極的社會影響。例如，山東省德州市中級人民法院在審判實(shí)踐中推出行政案件“圓桌審判”模式，最高人民法院王勝俊院長對此給予高度評價(jià)。山東省高級人民法院院長批示，要求進(jìn)一步推廣。
（二）行政訴訟調(diào)解在域外制度
我國行政訴訟立法是在域外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合馬克思主義指導(dǎo)中國立法的思想而產(chǎn)生的，法律移植是我國長久以來行政訴訟立法的一個(gè)重要來源。過去，西方多數(shù)國家的行政訴訟立法也都排斥調(diào)解、和解、協(xié)調(diào)等手段，他們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行政行為只有對與錯(cuò)，沒有中庸之道。然而，隨著社會的發(fā)展，諸多具體問題的出現(xiàn)，許多西方國家已經(jīng)放棄了排斥調(diào)解的做法，轉(zhuǎn)而尋求社會矛盾的化解。 尤其是源于美國的ADR 機(jī)制的逐漸成熟，部分西方國家和法治建設(shè)比較快的地區(qū)逐步建立起了行政調(diào)解機(jī)制。
法國是行政法非常發(fā)達(dá)的國家之一，1973年法國正式建立了調(diào)解專員制度，調(diào)解專員的職務(wù)范圍很廣，受理各類行政申訴案件，其權(quán)力的核心是調(diào)停權(quán)。這雖然是一種非正式的程序，但是作為介于行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人之間的獨(dú)立第三方，其調(diào)解工作具有法律效力。
德國《行政法院法》明確規(guī)定了調(diào)解制度，其第87條規(guī)定主審法官要在言辭審理前作出必要的命令，以便盡可能的使?fàn)幾h在一個(gè)言詞審理程序中審結(jié)。尤其規(guī)定了下列措施:1、傳喚當(dāng)事人商議案情及爭執(zhí)，促使訴訟的和好解決，達(dá)成和解；2、只要參與人對和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終止訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在制定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。法庭和解也可以通過法院、主審法官或編制報(bào)告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達(dá)成。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事雙方的和解必須在法院，而且要制作筆錄。
我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時(shí)實(shí)行和解。受命法官或受托法官，亦同�！辈⒃诘�222條規(guī)定了和解之效力，臺灣《行政訴訟法》規(guī)定的和解其實(shí)就是調(diào)解�？梢姡覈_灣地區(qū)的行政訴訟法對于和解的實(shí)質(zhì)要件、程序要件、和解的標(biāo)的和和解的效力都作出了十分明確而詳盡的規(guī)定，這對于當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)將有很大的助益。并且，和解的范圍可以超出訴訟標(biāo)的，甚至能將民法上之請求權(quán)包括在內(nèi)，使得和解具有了廣闊的空間，這將更有利于行政糾紛的解決。
上述域外行政訴訟調(diào)解實(shí)踐告訴我們一個(gè)道理，公權(quán)力并非絕對不可處分，行政訴訟也絕非不能適用調(diào)解，將調(diào)解引入行政訴訟有利于行政爭議的化解。
二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性分析
（一）行政訴訟調(diào)解制度建立的難點(diǎn)
行政訴訟中不允許調(diào)解，主要是立法者出于對調(diào)解可能損害原告利益的擔(dān)憂。一是行政機(jī)關(guān)利用調(diào)解壓制原告，損害原告利益。二是擔(dān)心行政機(jī)關(guān)拿行政權(quán)力做交易，損害公共利益。這雖然不能說是一種杞人憂天式的擔(dān)憂，但在事實(shí)上，允許行政訴訟中運(yùn)用調(diào)解，也未必一定會損害原告利益，對于這種或然性的可能，我們不應(yīng)該絕對的排除行政訴訟中運(yùn)用調(diào)解。另外，隨著政府類型從管理型向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)也不再是傳統(tǒng)觀念中的衙門，我們也應(yīng)該對行政機(jī)關(guān)抱有更大的信心。
行政訴訟不能引入調(diào)解的另一個(gè)原因是基于“公權(quán)法定”及“公權(quán)不可自由處分”的理由，是權(quán)威國家公權(quán)力至上的觀念產(chǎn)物。 但在實(shí)踐中，由于沒有制定法上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得有些隨意，由此造成多年來撤訴率，尤其是非正常撤訴率居高不下，國家公權(quán)力遭受了更大的質(zhì)疑。
（二）行政訴訟建立調(diào)解制度的可能性
首先，行政權(quán)力的形式發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。我國行政權(quán)力的行使方式，已經(jīng)從以前的絕對管理與命令逐步向彈性的、多樣化的行政管理手段轉(zhuǎn)變，國家逐步采用行政指導(dǎo)，行政合同的手段與方式。體現(xiàn)了我國政府由絕對管理型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變。在行政訴訟中，對于行政機(jī)關(guān)和行政相對人通過協(xié)議，協(xié)商方式所達(dá)成的行政行為是有必要運(yùn)用調(diào)解手段的，相對于法院審判來說，運(yùn)用調(diào)解會取得更好的效果。
其次，我國現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定的已經(jīng)為調(diào)解制度的運(yùn)用創(chuàng)造了空間。最高院若干解釋58條規(guī)定，被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施：造成損失的，應(yīng)當(dāng)判決承擔(dān)賠償責(zé)任。情況判決具體包括兩部分，即確認(rèn)被訴具體行政行為違法，同時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)對受違法行為侵害的當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施或予以賠償。對于第二部分，行政機(jī)關(guān)可以與行政相對人就采取何種補(bǔ)救措施，損失賠償數(shù)額等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)。
另外，自由裁量權(quán)的廣泛存在為調(diào)解留下了空間。在一些情況下，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)力范圍內(nèi)可以理性的處置、變更行政職權(quán)，具有一定的處分權(quán)，這就為行政案件的調(diào)解創(chuàng)造了可適用的空間。
（三）行政訴訟建立調(diào)解制度的必要性
基于當(dāng)前我國的司法實(shí)踐，雖然行政法規(guī)中規(guī)定行政訴訟中不適用調(diào)解制度，但是，各級法院的行政訴訟協(xié)調(diào)工作基本等同于調(diào)解，只是不以調(diào)解書的形式結(jié)案而已，這種“暗度陳倉”的做法實(shí)際上造成了許多問題。筆者認(rèn)為，行政訴訟中的調(diào)解，就像解決“犯了錯(cuò)的家長”和“受了委屈的孩子”的矛盾，行政訴訟一方面要使“家長”認(rèn)識到自己錯(cuò)了，另一方面，也要保證“家長”在日后的管教中保證權(quán)威性。建立有限的行政訴訟調(diào)解制度是十分必要的，我們是時(shí)候?yàn)樾姓{(diào)解工作正名，為行政訴訟調(diào)解披上合法的外衣了。
首先，調(diào)解能夠及時(shí)徹底的解決行政爭議，提高司法效率，減輕法院負(fù)擔(dān)，避免司法資源的浪費(fèi)。行政爭議是指行使行政權(quán)力的主體在形式公權(quán)利過程中與相對人之間發(fā)生的、依據(jù)公法可以解決的法律爭議。胡建淼等學(xué)者認(rèn)為，行政爭議的解決是行政訴訟的目的之一，如果行政訴訟法承認(rèn)這一立法目的，那么調(diào)解制度將理所應(yīng)當(dāng)?shù)膶戇M(jìn)行政訴訟法之中。 法院作為公民權(quán)利保障的最后一道屏障，歷來為人們所重視，但不可否認(rèn)，由于我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱，因此，法院的訴訟成本對于普通公民來說還是有些高。正如有的學(xué)者指出：“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會消耗資源。如果當(dāng)事人試圖窮盡起訴、訴前保全、反訴、上訴、申請強(qiáng)制執(zhí)行的程序救濟(jì)手段，必須事先準(zhǔn)備一筆價(jià)值不菲的訴訟費(fèi)用。當(dāng)事人遭受的損失越大，爭取全額賠償?shù)脑竿綇?qiáng)烈，他為勝訴要預(yù)先支付的費(fèi)用就越高�！庇袝r(shí)，甚至支付高額的訴訟費(fèi)用之后，訴訟結(jié)果卻還不盡如人意。而行政調(diào)解就可以有效地解決這一問題，大大降低當(dāng)事人的投入。
第二，規(guī)范司法實(shí)踐中行政訴訟調(diào)解制度混亂的需要。
許多法院不同程度上默認(rèn)調(diào)解程序的存在，但是用規(guī)則混亂，需要制定統(tǒng)一的調(diào)解制度。只有建立統(tǒng)一的調(diào)解制度，才能保證真正實(shí)現(xiàn)公平、公正。
第三，能動司法，構(gòu)建和諧社會的需要，調(diào)解制度與構(gòu)建和諧社會這個(gè)時(shí)代主體是相適應(yīng)的。最高人民法院在2007年1月發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》以及同年三月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，都是為了與黨中央提倡的和諧社會相一致。因?yàn)檫\(yùn)用調(diào)解手段可以緩和行政機(jī)關(guān)與行政相對人的矛盾與沖突。無論是中國的官員還是老百姓，一定程度上覺得對簿公堂并不是件光彩的事情，而且法庭的氣氛會使得原被告雙方感到壓力巨大，來百姓害怕自己勝訴后行政機(jī)關(guān)會因此報(bào)復(fù)他，而行政機(jī)關(guān)害怕敗訴會影響本機(jī)關(guān)的政績，如果運(yùn)用調(diào)解手段，就可以是雙方能夠心平氣和的坐下來協(xié)商，能夠緩和雙方的沖突，和諧的解決糾紛，并且消除雙方的擔(dān)憂。同時(shí)，調(diào)解有助于行政相對人建立和諧的關(guān)系。
第四，可以有效地化解執(zhí)行難的問題。執(zhí)行是保障行政訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，只有將行政裁判的內(nèi)容付諸實(shí)施，行政糾紛才能得到徹底解決。但是由于法律的規(guī)定不完善，司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性程度不高，經(jīng)常受到行政權(quán)的制約，司法權(quán)威還沒有完全建立，司法至上的信念沒有徹底形成，因而行政裁判的執(zhí)行面臨著很大的困難。由于行政調(diào)解的過程中，行政主體與相對人進(jìn)行了有效地溝通，避免了很多矛盾和爭議達(dá)成的結(jié)果雙方都比較滿意，因此，在執(zhí)行時(shí)，自然事半功倍。
（四）建立行政訴訟調(diào)解制度的間接價(jià)值
1．行政訴訟調(diào)解促進(jìn)平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)
平等被近代的思想家視為爭議社會存在的前提和基礎(chǔ)。19世紀(jì)法國著名思想家皮埃爾.勒魯就曾經(jīng)說過“什么都不能戰(zhàn)勝人類對爭議的清高，這種情感并非其他，二是人類對平等的信仰。在現(xiàn)實(shí)的世界，或許平等不是一個(gè)事實(shí)，但是，平等是一項(xiàng)原則，一種信仰，平等是一項(xiàng)神圣的法律，一項(xiàng)先于其他法律的法律，一項(xiàng)派生其他法律的法律。”
在行政領(lǐng)域中，一方是行政主體，擁有強(qiáng)大的國家權(quán)力，另一方是眾多的行政相對人，由于行政權(quán)所具有的單方性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)。使得行政主體與行政相對人處于一種天然的不平等的地位上。雖然在行政訴訟中，由行政主體一方負(fù)舉證責(zé)任，但由于此前的行政法律關(guān)系中，行政主體的優(yōu)勢地位，和目前我國行政機(jī)關(guān)所普遍存在的“自大”心理，設(shè)置對相對人進(jìn)行威脅，實(shí)質(zhì)上而這還是不平等的。而行政調(diào)解則是由法院用寫上建議的方式謀求相對人的合作，雙方的平等意志得到平等對待，這就與相對人在民事活動中所受到的平等對待有著相似相通之處。并且，調(diào)解考慮到雙方的利益，在相對人的利益要求得到滿足知識，行政機(jī)關(guān)的目標(biāo)也可以得到一定的實(shí)現(xiàn)，從結(jié)果平等的角度看，無論是個(gè)人利益還是公共利益都各得其所。因此，行政訴訟調(diào)解制度事實(shí)上促進(jìn)了平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
2.行政訴訟調(diào)解保障當(dāng)事人的訴訟自由
從哲學(xué)意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認(rèn)識和自覺運(yùn)用。它意味著人們在認(rèn)識客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，自覺按照客觀規(guī)律辦事，在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上利用客觀規(guī)律為人類服務(wù)的行為選擇。作為法的價(jià)值之上的自由是“指權(quán)利主體的行動與法律規(guī)范的一致以及主體之間的權(quán)利一種界限”。法通過確認(rèn)、保障人的這種行為能力從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。 行政法中的自由價(jià)值更加強(qiáng)調(diào)行政相對人的自由，要求將行政相對人從傳統(tǒng)行政法的束縛中解放出來，能夠在法定范圍內(nèi)自主決策、自由行動。
就我國目前主要解決行政糾紛的行政復(fù)議和行政訴訟來說，作為糾紛一方當(dāng)事人的行政相對人一旦提起復(fù)議或訴訟的就喪失了選擇的自由，必須等待漫長的行政機(jī)關(guān)的復(fù)議決定或法院判決過程，而沒有權(quán)利隨時(shí)轉(zhuǎn)變救濟(jì)方式或停止司法程序的運(yùn)行。行政糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，當(dāng)事人的訴求各不相同，所以復(fù)議機(jī)關(guān)和法院通過嚴(yán)格程序所帶來的處理結(jié)果未必能滿足當(dāng)事人的醫(yī)院，而一旦處理結(jié)果達(dá)不到糾紛當(dāng)事人的目的要求則很可能產(chǎn)生不滿情緒，從而進(jìn)一步導(dǎo)致糾紛升級，破壞社會秩序。
三、在我國建立行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想
（一）行政訴訟調(diào)解機(jī)制建立應(yīng)該注意的問題
首先，行政訴訟調(diào)解要正確處理好公民權(quán)利、公共利益保護(hù)，以及促進(jìn)行政主體依法行政的關(guān)系。行政訴訟調(diào)解不是為了解決爭議而解決爭議，更不是為了給有違法嫌疑的行政行為提供一個(gè)全身而退的臺階。行政訴訟調(diào)解的目的應(yīng)該是以比較小的成本有效地維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，并且兼顧社會公共效果。另外一個(gè)不容輕視的方面便是實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)利的有效監(jiān)督，促進(jìn)依法行政。行政訴訟調(diào)解在解決爭議的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對行政行為的有效監(jiān)督，必須堅(jiān)持對正義的行政行為及調(diào)解協(xié)議進(jìn)行程序上和實(shí)體上的審查，不能不問愿意聽不顧原則的一調(diào)了事，從而把行政訴訟當(dāng)成雙方討價(jià)還價(jià)的場所。程序?qū)彶橹饕槍幾h行政行為，理論上比較簡單，審查行政行為是否符合法定程序，而在實(shí)際操作中有待于行政程序理發(fā)的完善。實(shí)體審查則主要針對調(diào)解協(xié)議，及對調(diào)解協(xié)議內(nèi)通的合法性進(jìn)行審查。具體包括調(diào)解協(xié)議是否是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，尤其是否有違反原告的真實(shí)意思；調(diào)解協(xié)議是否超越當(dāng)事人有權(quán)處分的范圍，即被告對被訴的行政行為是否有處分權(quán)，原告的處分是否損害國家利益、社會利益以及他人的合法權(quán)益。
其次，規(guī)范行政訴訟調(diào)解，構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度。目前，盡管行政各級審判機(jī)關(guān)都非常重視調(diào)解在行政爭議案件中的作用，但是行政訴訟調(diào)解仍然游離在法律制度之外，并以一種“活法”的形式發(fā)揮效力，隨意性、盲目性等問題十分突出。因此，必須在實(shí)踐中進(jìn)一步規(guī)范調(diào)節(jié)的范圍、程序、效力、瑕疵救濟(jì)以及調(diào)解與審判的關(guān)系等具體問題，從而構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度。
（二）行政訴訟調(diào)解適用范圍的構(gòu)想
雖然筆者認(rèn)為行政訴訟應(yīng)當(dāng)引入調(diào)解制度，但是，也應(yīng)該辯證的看待行政訴訟與民事訴訟的差異，不是所有類型的行政訴訟案件都適合調(diào)解，也不是兩審級都適合調(diào)解機(jī)制。只有對行政訴訟進(jìn)行分類，區(qū)分哪些類型的案件可以適用調(diào)解，才能既提高行政審判的效率，節(jié)約司法資源，又能保護(hù)原告的合法權(quán)益，從司法角度監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為。超越行政職權(quán)和涉及公民人身權(quán)的兩類案件值得進(jìn)行探究：
1.超越行政職權(quán)的案件不應(yīng)適用調(diào)解適度
這類案件又可以分為具體的三種，包括：超越事務(wù)管轄權(quán)與地域管轄權(quán)，超越法定的級別管轄權(quán)與時(shí)間管轄權(quán)，超越授權(quán)范圍與所委托權(quán)限范圍。這幾種案件不適合調(diào)解的原因在于被訴的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為不屬于自己的權(quán)限范圍，該行政機(jī)關(guān)對不屬于自己的職權(quán)沒有處分的權(quán)利。因此，關(guān)于行政機(jī)關(guān)對于自己超越自己職權(quán)做出的具體行政行為而引發(fā)的行政訴訟的案件調(diào)解意義不大，只能判決。這類案件不能適用調(diào)解沒有任何爭議。
2.涉及公民人身權(quán)的案件應(yīng)限制適用調(diào)解制度
當(dāng)前就行政訴訟引入調(diào)解制度而產(chǎn)生討論的學(xué)者中，大都認(rèn)為此類案件不應(yīng)使用調(diào)解，他們認(rèn)為這類案件不應(yīng)適用調(diào)解原因在于人身權(quán)的屬性。人身權(quán)是憲法規(guī)定的公民各種權(quán)利得以存在的基礎(chǔ)，人身權(quán)受到限制或者剝奪，意味著其他任何權(quán)利都難以行使。對于剝奪人身權(quán)的案件是不能進(jìn)行調(diào)解的，只能由法院進(jìn)行公正判決，是違法的行政機(jī)關(guān)必須接受敗訴的現(xiàn)實(shí)，這樣就使得行政機(jī)關(guān)對公民人身自由作出處罰時(shí)能夠合法謹(jǐn)慎。另外一方面，對于這類案件不適用調(diào)解是對公民基本權(quán)利的保護(hù)，能夠保證司法的權(quán)威性，同時(shí)，也避免了因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位而導(dǎo)致公民保護(hù)自己人身權(quán)最后的途徑也失去嚴(yán)肅性。對于拘留的行政處罰與限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不得適用調(diào)解。
但是，筆者認(rèn)為，此類案件應(yīng)該分類別限制適用調(diào)解。首先，對于拘留的行政處罰訴訟案件不應(yīng)適用調(diào)解。由于行政拘留時(shí)間現(xiàn)對較短，此類案件事后訴訟再進(jìn)行調(diào)解意義不大，行政賠償可以彌補(bǔ)對相對人權(quán)益的侵害。第二，勞動教養(yǎng)決定引起的行政訴訟可以適用調(diào)解。此類案件處罰時(shí)間相對較長，對當(dāng)事人的起訴，進(jìn)行調(diào)解不僅不會侵害當(dāng)事人的基本人權(quán)，而且，有助于當(dāng)事人理解決定，化解疑問，同時(shí)雙方協(xié)商讓步，縮短對人身自由的限制時(shí)間，對原告有利。此類案件進(jìn)行調(diào)解，不僅不會影響行政機(jī)關(guān)作出處罰決定時(shí)的謹(jǐn)慎性，反而會使行政機(jī)關(guān)對自己的行為進(jìn)行更嚴(yán)格的審查，在適用自由裁量權(quán)時(shí)更嚴(yán)格的衡量行政相對人行為危害。實(shí)踐中，由于法院對具體行政行為只有合法性審查權(quán)，沒有合理性審查權(quán)，對于這類行政機(jī)關(guān)擁有廣泛自由裁量權(quán)的案件，如果不引入調(diào)解制度，法院對行政機(jī)關(guān)作出的明顯處罰過重的行為愛莫能助。因此，筆者認(rèn)為，關(guān)于限制人身自由的行政案件應(yīng)該限制適用調(diào)解。
（三）行政訴訟調(diào)解的啟動及適用的審級構(gòu)想
筆者認(rèn)為，行政訴訟中的調(diào)解除三類案件可以由法院依職權(quán)提出外，應(yīng)該只允許依一審原告申請啟動調(diào)解程序。對以下三類案件司法機(jī)關(guān)可以依職權(quán)主動調(diào)解：1.涉及行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的案件（限制人身自由的案件除外）。2.案件事實(shí)模糊，難以判決結(jié)案的。3.行政訴訟附帶民事訴訟的案件，包括：行政處罰損害賠償糾紛的裁決；當(dāng)事人不服行政主體的行政確認(rèn)行為而提起的訴訟；對侵權(quán)糾紛裁決不服提起的訴訟。除上述三類案件外，都只能由原告提出調(diào)解申請后，由法院進(jìn)行協(xié)調(diào)。
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