[ 秦前紅 ]——(2003-8-26) / 已閱21480次
憲法“司法化”的反思與前瞻
秦前紅*
內(nèi)容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋所引發(fā)的憲法“司法化”問題討論尚未結(jié)束，2003年5月，孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查爭議。憲法“司法化”起源于美國，現(xiàn)已成為世界各國普遍的做法。憲法“司法化”產(chǎn)生并非偶然，它有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，導(dǎo)致了憲法的神秘化，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如何解決這些問題使我國實(shí)現(xiàn)真正的社會主義憲政，是我國憲法“司法化”所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
主題詞：憲法 司法審查 憲政
引 言
推行憲政的關(guān)健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實(shí)證主義的弊端，使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法“司法化”①最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法案件權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。2001年8月最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題做出批復(fù)啟動了關(guān)于“憲法司法化”②的討論。今年27歲的湖北青年孫志剛在廣州收容所被傷害致死案，導(dǎo)致了三位青年法學(xué)博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會，要求對《收容遣送辦法》進(jìn)行違憲審查，①從而進(jìn)一步引發(fā)了法學(xué)界乃至全社會對違憲問題的關(guān)注。孫志剛案并不是偶然的，人們對收容遣送制度暴所露出來的問題的反思使之能夠把普遍關(guān)心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結(jié)合起來，這將對憲法貫徹實(shí)施起著極大推動作用。本文擬對憲法“司法化”若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。
一、憲法“司法化”語義解析
首先，憲法“司法化”這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)？在這種意義上，憲法“司法化”意味著憲法司法適用性。這個命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認(rèn)為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒有得到具體法律落實(shí)，司法機(jī)關(guān)又不適用，憲法條文作為判決依據(jù)，無疑權(quán)利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。
憲法司法化的第二層面是：在司法機(jī)關(guān)對個案審理過程中，能否對有違憲嫌疑的法律規(guī)范的合憲性問題進(jìn)行審查并作出判斷。這涉及到司法機(jī)關(guān)是否有違憲審查權(quán)問題。這無疑已經(jīng)不是一個技術(shù)性命題，它涉及到一個國家的憲政理論和政治制度的基本構(gòu)架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面。雖然司法審查這種制度在現(xiàn)代受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證身明的公理。實(shí)際上，司法審查制度始終受到本身兩個方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)：
其一，按照哈林頓（James Harrington）、孟德斯鳩等人所倡導(dǎo)分權(quán)制衡的制度設(shè)計，司法權(quán)與立法權(quán)的職能范圍必須嚴(yán)格區(qū)別，彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，就意味著司法權(quán)也可以進(jìn)行政治目的性判斷，兩者的界限豈不就變得模糊不清了？如果合憲性審查的結(jié)果否定了立法的效力，那么實(shí)際上司法權(quán)就事實(shí)上享有了某種程度的優(yōu)越地位。在司法權(quán)高于另一權(quán)（立法權(quán)）的情形下，如何實(shí)現(xiàn)制衡？例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅(jiān)持分權(quán)制衡的體制。①
其二，按照洛克、盧梭等人所主張的主權(quán)在民的憲法思想，即使在分權(quán)制衡的架構(gòu)中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權(quán)力具有優(yōu)越性的話，那也只能是i立法權(quán)，而輪不到司法權(quán)，何況只要司法獨(dú)立得到切實(shí)的保障，立法權(quán)的優(yōu)勢不會破壞三權(quán)分立的均衡。相反，如以“立法獨(dú)立”來對抗司法權(quán)優(yōu)越，勢必更加違背法理。
因此憲法“司法化”的語義主要是指憲法可以像其它法律一樣嚴(yán)格地進(jìn)入司法程序，作為裁判案件的法律依據(jù)，并依照憲法進(jìn)行司法審查。憲法“司法化”也不是從來就有的，它是法治與憲法的產(chǎn)物。早在1803年，美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（Marbury V Madsion）時，首席大法官馬歇爾（John Marshall ）在該案的判決中宣布：“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無效。”此案奠定了美國司法審查制度（Judicial Review），即聯(lián)邦法院的法官可以以憲法作依據(jù)審查聯(lián)邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法，由此開創(chuàng)了憲法“司法化”的先河。繼美國之后，奧地利于1919年創(chuàng)立了憲法法院。法國在1946年建立了憲法委員會，作為憲法的監(jiān)督和保障機(jī)關(guān)。1958年，經(jīng)過一系列的改革，法國建立了憲法會議，這一組織積極介入公民憲法權(quán)利爭議案件之中，以有影響力的案例引領(lǐng)了對公民憲法權(quán)利的保障。德國在1949年通過基本法，建立了獨(dú)立的憲法法院系統(tǒng)專門處理權(quán)力機(jī)關(guān)之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴。目前，憲法司法審查無論在英美法系國家還是在大陸法系國家都得到廣泛認(rèn)同，它似乎已經(jīng)成為世界名國普遍的做法。
二、我國憲法“司法化”面臨的的問題
憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，從1949年9月制定起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》至今，我國憲法制度的發(fā)展已走過了風(fēng)風(fēng)雨雨50年，有些人認(rèn)為，我國憲法被視為“閑法”，人民法院判案不得引用憲法條文；人們意識中也有“寧可違憲，不可違法”的思想。在民意調(diào)查中，公民也認(rèn)為與切身有最大利益關(guān)系的法律是民法、刑法等等，而置憲法于一邊。導(dǎo)致上述現(xiàn)象產(chǎn)生的原因我們認(rèn)為有以下幾種：
第一，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。①從1949年9月至今，我國先后制定和通過了一部臨時憲法（即《共同綱領(lǐng)》）、和四部正式憲法，并頒布了三次憲法修正案，無論是全身修改還是局部修改，所修改及確定的內(nèi)容皆是當(dāng)時歷史條件下黨要完成的任務(wù)及實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。修憲過程主要表現(xiàn)為將黨的政策法律化的過程。憲法的頻繁變遷和修改，嚴(yán)重削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，這似乎不能完全歸咎于立憲者的短視，癥結(jié)所在是憲法在我國政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定為給執(zhí)政黨的政策披上一層法律的外衣，使其上升為國家的意志。在我國每一次黨的代表大會召開總伴隨著一次憲法的修改，如果憲法經(jīng)常性地被政策而溫柔地改變，那么，就意味著“政治權(quán)力的憲法化”就很難充分地得以實(shí)現(xiàn)，憲政秩序也就失去了必要的基礎(chǔ)。
第二，“法治”與“人大至上性”的矛盾，使憲法“司法化”在現(xiàn)行體制上不能完全實(shí)現(xiàn)。——所謂“人大至上”就是說，人民代表大會具有至高無上的權(quán)力或者說具有“決定一切職權(quán)的職權(quán)”。法治的最低標(biāo)準(zhǔn)就是保持國家法律在憲法框架內(nèi)的統(tǒng)一，就是保證法律的合憲性，就是所謂的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含義就是“治人”了①；一旦統(tǒng)治者打著法治的旗號而行“治人”之時，人也就變成了奴隸，“法治”也就走向了它的反面。在我國，一方面全國人大有立法權(quán)，可以制定他“認(rèn)為合適”的法律；另一方面全國人大有權(quán)對憲法進(jìn)行修改，全國人大常委會有權(quán)解釋憲法。假如有人指控全國人大立法有違憲之嫌，全國人大常委會就可能通過解釋憲法而不是修改法律來“自圓其說”，以保證“憲法”的合法性，而不是法律的合憲性；即使不能“自圓其說”，“人大”還可使用"修憲"的殺手锏來保證其所制定的法律“合憲性”。在這種體制下，除非“人大”自覺地進(jìn)行其立法的合憲性監(jiān)督，否則，法律違憲問題是斷然不可能存在的。
第三，憲法的不直接適用性削弱了憲法的權(quán)威性。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的。首先，憲法本身具有高度的抽象性。憲法規(guī)定的是國家的根本制度和根本任務(wù)，是對國家政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)制度，社會制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定。憲法規(guī)范具有原則性、概括性，其假定、處理、制裁三個方面的區(qū)分并不完全，造成憲法規(guī)范缺乏可訴性和可操作性。在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普遍法律作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。其次，人們對憲法認(rèn)識的前見問題。長期以來，人們對憲法性質(zhì)的考慮主要著眼于政治性，往往和國家的大政方針聯(lián)系在一起，因而很久以來，我們一直沒有樹立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑事、民事等“小問題”在絕大多數(shù)人看來實(shí)在是荒唐之舉。最后，最高人民法院以往的司法解釋捆住了自己的手腳：其一是1955年ii最高人民法院在給新疆自治區(qū)高級人民法院的批復(fù)中認(rèn)為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作定罪科刑的依據(jù)。其二是1986年最高人民法院在給江蘇省高院的批復(fù)中對是否引用憲法條文進(jìn)行裁判采取了回避的態(tài)度。
第四，違憲事件經(jīng)常發(fā)生削弱了憲法的根本大法地位�！稇椃ā返谖鍡l規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！薄叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這是對國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)原則的具體規(guī)定。國家機(jī)關(guān)違憲情況大致包括以下幾種：首先，不履行憲法職責(zé)，職務(wù)行為違反法律規(guī)定。包括違反實(shí)體法和程序法的規(guī)定，如濫用權(quán)力等。其次，職務(wù)行為沒有法律根據(jù)，認(rèn)定這類行為違法，是法治原則的必然要求，這類行為若給相對人一方科以義務(wù)使其因此而遭受了損失，國家要負(fù)賠償責(zé)任。最后，國家制定的法規(guī)，規(guī)章等抽象行政行為違憲。以孫志剛一案為例，1991年國務(wù)院發(fā)出48號文將收容對象擴(kuò)大到“無合法證件，無固定住所，無穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)來源”的三無人員，而在執(zhí)行中，“三無”往往變成無身份證、暫住證、務(wù)工證“三證”缺一不可。也就是說最初制度設(shè)計上，收容制度是一種救濟(jì)制度，但在特定歷史條件下，它演變成了一項(xiàng)限制公民基本憲法權(quán)利的制度�！吨腥A人民共和國立法法》第8條規(guī)定：對公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自己的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律�！吨腥A人民共和國憲法》第37條規(guī)定中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由�？梢�，《收容遣送辦法》與《立法法》相矛盾，同時也違背了憲法。
三、憲法“司法化”不同類型之比較
世界上現(xiàn)存的憲法司法化大致分為兩種類型——美國模式與歐陸模式；表現(xiàn)在審查主體上有分權(quán)的與集權(quán)的，表現(xiàn)在審查時機(jī)上有事后審查的與預(yù)防審查的，表現(xiàn)在審查方法上有附帶審查的與主要審查的，表現(xiàn)在審查結(jié)果上有個案效力與普及效力的等等①。以下分別對兩大類型的主要構(gòu)成進(jìn)行簡單比較、說明和分析。
美國模式承認(rèn)各級法院都有權(quán)進(jìn)行合憲性審查。但這種審查只針對已經(jīng)生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當(dāng)中采取所謂的“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內(nèi)容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結(jié)果的效力只限于本案當(dāng)事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態(tài)。當(dāng)然，遵循先例原則使判決的效力有機(jī)會涉及其他同類案件，實(shí)際上合憲性審查的結(jié)果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當(dāng)事人之間的具體爭議。
與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查職能被限定在單一司法性機(jī)關(guān)如憲法法院，憲法評議委員會等集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權(quán)過問。憲法訴訟在多數(shù)場合是由國家機(jī)關(guān)（包括政府部門，國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）。按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進(jìn)行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院的構(gòu)成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查內(nèi)容也往往包括政治問題和統(tǒng)治行為。另外，尚未生效的法律，條約也被列入審查范圍之內(nèi)。二戰(zhàn)后，英美和歐陸這兩種不同的模式在司法審查制度出現(xiàn)了趨同化的發(fā)展①。其中最典型實(shí)例是屬于大陸法系的日本。根據(jù)1947年憲法第81條的規(guī)定，日本導(dǎo)入了美式附帶合憲性審查制度。盡管如此，由于社會和制度的背景不同，日本的實(shí)際做法最終表現(xiàn)出明顯的特色：例如分權(quán)化的合憲性審查到1975年就名存實(shí)亡，最高法院實(shí)際上發(fā)揮憲法法院的作用，但卻不采取抽象性審查的方式，而是通過具體訴訟案件的判決進(jìn)行部分問題的審查，另外，審查的重點(diǎn)從立法轉(zhuǎn)移到防止行政權(quán)力對人權(quán)的侵犯方面，在整體上傾向于司法消級主義等等，似乎介于美國模式和戰(zhàn)后德國模式之間。
四、我國憲法“司法化”的重要意義及其適用范圍
首先，憲法“司法化”有助于保障人權(quán)。現(xiàn)實(shí)中，憲法規(guī)定的公民所享有的基本權(quán)利往往因?yàn)槿狈ζ胀ǚ�、法�?guī)的具體化而長期處于休眠狀態(tài)，無法得到實(shí)現(xiàn)。由于憲法具有高度的原則性和概括性，因此憲法“司法化”能夠彌補(bǔ)普通法律、法規(guī)的缺陷和漏洞，使憲法規(guī)范從靜態(tài)走向動態(tài)，將憲法規(guī)定權(quán)利落到實(shí)處。其次，憲法“司法化”有助于實(shí)現(xiàn)法治。憲法規(guī)定了國家政治生活和社會生活中具有全局意義的問題，在整個法律體系中處于母法地位，具有最高法律效力和權(quán)威。因此，依法治國首先是依憲治國，樹立法律權(quán)威首先是樹立憲法的權(quán)威。而依憲治國樹立憲法權(quán)威不能停留在紙面上，對于違憲事件和違憲爭議，憲法不應(yīng)沉默，而應(yīng)將其納入司法軌道。最后，憲法“司法化”有助于推動憲政�，F(xiàn)實(shí)生活中違憲現(xiàn)象屢屢發(fā)生，而由于我國長期以來形成的憲法不能作裁判依據(jù)的司法慣例與思維定勢，有關(guān)國家機(jī)關(guān)對此只能束手無策，如果實(shí)行憲法“司法化”，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過程中凸顯憲法的最高法律效力和權(quán)威，使憲法確定的公民的基本權(quán)利在無具體法律法規(guī)規(guī)定或規(guī)定不明確的情況下變成現(xiàn)實(shí)，對國家機(jī)關(guān)、組織或者個人的違憲行為進(jìn)行有效的追究與糾正。
雖然，憲法“司法化”在我國的實(shí)現(xiàn)有著重大意義，但是其適用范圍是有限的。如果不對憲法“司法化”的范圍進(jìn)行合理架構(gòu)，那么會導(dǎo)致憲法的濫訴現(xiàn)象。在我國必須堅(jiān)持普通的民事審判的私法領(lǐng)域不能直接適用憲法權(quán)利條款。憲法權(quán)利僅直接適用在公法領(lǐng)域中的，適用在反映公民與國家權(quán)力關(guān)系的領(lǐng)域中�！皯椃ㄖ械臋�(quán)利條款僅僅保護(hù)其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對他人的權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法”①。刑事審判程序是確定公民是否犯罪以及對犯罪行為人處以何種刑罰的程序，即定罪量刑的程序，刑事審判所處理的案件在性質(zhì)上屬于公法領(lǐng)域案件，但是，由于刑事審判具有定罪量刑性質(zhì)，依據(jù)罪行法定原則，應(yīng)當(dāng)直接適用刑法規(guī)范，而不宜直接以憲法規(guī)范作為其法律依據(jù)。在非刑事審判的其他公法領(lǐng)域，也并非都要直接適用，如果立法符合憲法并體現(xiàn)了權(quán)利的價值，通過立法構(gòu)建的法律秩序促進(jìn)了基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，或者說一般法律權(quán)利規(guī)范已是基本權(quán)利規(guī)范的具體化則只可直接適用一般法律。在執(zhí)法尤其行政執(zhí)法領(lǐng)域，基本權(quán)利受到公權(quán)力的侵害，可以直接適用一般法律的權(quán)利規(guī)范進(jìn)行救濟(jì)，在窮盡這種救濟(jì)之后，再適用憲法權(quán)利規(guī)范進(jìn)行救濟(jì)。
五、對我國憲法“司法化”的體制型構(gòu)
隨著我國法治化的進(jìn)程，加強(qiáng)公民憲法權(quán)利規(guī)范的適用性也是當(dāng)務(wù)之急。鑒于中國法治環(huán)境的不斷改善，在現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)憲法“司法化”的條件已經(jīng)日趨成熟。
首先，必須改變對憲法的觀念，憲法不是“神法”，也不是“閑法”，憲法是我國的根本大法。憲法的主要任務(wù)在于規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，權(quán)限運(yùn)作以及公民的基本權(quán)利。為了維護(hù)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，對于憲法中的政策條款要有限制，只有那些帶有根本性的國家理念和國策，才有必要在憲法中作出規(guī)定。
其次，司法審查制度應(yīng)該逐步到位。第一步，在現(xiàn)行體制下，全國人大常務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行憲法賦予的職責(zé)，維護(hù)憲法的權(quán)威。由于全國人民代表大會是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其代表人數(shù)眾多且每年只舉行一次會議，所以應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化它的常設(shè)機(jī)關(guān)全國人民代表大會常務(wù)員會職權(quán)，常委會委員應(yīng)當(dāng)實(shí)行專職化、年輕化，同時要修改《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》以確保它能履行憲法67條所規(guī)定的職權(quán)：解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；撤銷國務(wù)院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。第二步借鑒美國模式和歐陸模式，在重新修改《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院組織法》的基礎(chǔ)上，實(shí)行分級違憲審查的制度模式。即在人大常委會內(nèi)設(shè)立憲政委員會，在最高人民法院、省級人民法院內(nèi)設(shè)憲法審判庭，憲政委員會由13名知名法律家和政治家組成，最高法院審判庭由9名憲法大法官組成，這些組成人員由國家主席與全國人大常委會委員長，最高人民法院院長協(xié)商提名，由全國人大選舉產(chǎn)生，對憲法和人大負(fù)責(zé)。由憲政委會員重點(diǎn)審查法律、法規(guī)的合憲性以及國家領(lǐng)導(dǎo)人的違憲訴訟案，憲政委員會履行憲法第六十七條第一款、第七款、第八款所規(guī)定的職權(quán)；法律在提交全國人民代表大會及常務(wù)委員會表決之前，憲政委員會可以提前進(jìn)行預(yù)防審查。行政法規(guī)違背憲法時，憲政委員會可直接撤銷上述辦法，也可以提請全國人大啟動特別調(diào)查程序、組織特定的問題調(diào)查委員會。由憲法審判庭重點(diǎn)審查規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合憲性，以及侵犯公民憲法權(quán)利的案件。
參考文獻(xiàn)
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