[ 胡利敏 ]——(2003-8-25) / 已閱31447次
刑法解釋體制研究
胡利敏
〔摘要〕刑法的立法和司法活動(dòng)都離不開刑法的解釋，因此構(gòu)建良性的刑法解釋體制十分重要。目前的刑法解釋的現(xiàn)狀存在許多問題，應(yīng)該引起重視。刑法解釋體制實(shí)際上是一個(gè)有機(jī)系統(tǒng)，立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋三部分的自身狀況及相互關(guān)系直接決定著刑法解釋體制整體性能的良性發(fā)揮。
〔關(guān)鍵詞〕 立法解釋 司法解釋 學(xué)理解釋 刑法解釋體制
刑法作為調(diào)節(jié)社會(huì)生活的基本法律，關(guān)系著每個(gè)人的生命健康、人身自由、財(cái)產(chǎn)安全和整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與穩(wěn)定，而刑法規(guī)范是對紛繁復(fù)雜的客觀事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者難以預(yù)見到社會(huì)生活中涌現(xiàn)的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況�！ǚ桑┦请y以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中社會(huì)的所有的新的需要的�！� 因此作為闡明刑法規(guī)范確切涵義的刑法解釋雖然具有一定的從屬性，但其社會(huì)意義卻極為重要。刑法解釋從解釋效力的角度可分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，三者在整個(gè)刑法解釋中的地位、比重和相互關(guān)系及各自的內(nèi)容則構(gòu)成具有某種特點(diǎn)的刑法解釋體制，而刑法解釋體制的合理性則對刑事立法、刑事司法發(fā)揮直接的作用，對人們的社會(huì)行為和刑法價(jià)值觀念產(chǎn)生重大的影響。因此，擯棄不合法不合理的、構(gòu)建良性的刑法解釋體制成為刑法學(xué)界應(yīng)該關(guān)注的問題。
一、 刑法解釋體制的現(xiàn)狀評析
（一） 刑法的立法解釋現(xiàn)狀
所謂刑法的立法解釋，通說認(rèn)為就是由立法機(jī)關(guān)（即全國人大及其常委會(huì)）對刑法的涵義所作的解釋，包括以下幾種情況：（1）在刑法中用條文對有關(guān)刑法術(shù)語所作的解釋；（2）在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋；（3）立法機(jī)關(guān)專門用法令對刑法所作的解釋�！�1〕（P113-115）當(dāng)然，此說不無爭議。筆者認(rèn)為，刑法立法解釋可分為廣義和狹義，通說是廣義的刑法立法解釋，因?yàn)椤爸贫ǚ傻娜艘热魏稳硕家宄蓱?yīng)該怎樣執(zhí)行和怎樣解釋。” 狹義的立法解釋專指全國人大常委會(huì)對刑法所作的解釋，因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第67條、1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《立法法》第42條規(guī)定，凡是關(guān)于刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的以及刑法制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為，刑法立法解釋僅指全國人大常委會(huì)專門對刑法所作的解釋。首先，立法解釋是立法權(quán)力的延伸，從屬于立法，但不等于立法本身。在刑法中用條文對有關(guān)刑法術(shù)語所作的解釋的立法主體是全國人大，解釋本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解釋的特定內(nèi)涵。第二，在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋也不是刑法的立法解釋。正如有的學(xué)者所言，草案說明的對象是法律草案，草案本身不能稱為法律，“說明”之后，草案還要根據(jù)人大代表的意見進(jìn)行修改；草案說明的主體也只是人大的一個(gè)工作部門——全國人大法工委，它不符合立法的主體要求�！�2〕（P136）
刑法立法解釋的現(xiàn)狀如何呢？79年刑法已經(jīng)成為歷史，在它曾經(jīng)輝煌的日子里，其立法解釋領(lǐng)域卻顯得暗淡無光，因?yàn)槌四承胺刹莅刚f明”之外，我們找不到一件正式的專門解釋。那么再把目光投向97年刑法實(shí)施以來刑法解釋領(lǐng)域，在尋尋覓覓中，我們終于看到了立法的六個(gè)解釋，即全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋、關(guān)于《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋、關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋、關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三百一十三條的解釋、關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋、關(guān)于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋。難道是97年刑法條文規(guī)定明確到不需更多說明，社會(huì)發(fā)展緩慢或者說97年刑法的前瞻性已經(jīng)將刑法制定后的情況盡在掌握之中？回答是否定的。因?yàn)樾谭l文是由法律用語表現(xiàn)的，而“在所有的符號中，語言符號是最重要、最復(fù)雜的一種�！� “盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中，但由于作品語言的局限，作者的意圖不可能充分地、完全地表達(dá)出來，言不盡意是作者與作品關(guān)系中存在的普遍現(xiàn)象。” 那么立法用語與立法愿意必然存在不一致的地方，這就必然需要立法解釋給予說明。97年刑法雖然被有的學(xué)者掛上可“垂范久遠(yuǎn)”的標(biāo)牌，但無論如何不可能包羅無遺，因?yàn)椤拔覀兊臅r(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無法估計(jì)的、已經(jīng)生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？” 何況，社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分證明了這一點(diǎn)，刑法客觀上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久遠(yuǎn)”的方向發(fā)展，就需要刑法立法與刑法立法解釋相輔相成的共同努力。那么之所以存在立法解釋“地廣人稀”的現(xiàn)象大概主要有以下原因：1、主觀上，立法解釋機(jī)關(guān)長期沒有對刑法立法解釋工作給予應(yīng)有的重視，疏于行使解釋權(quán)。2、客觀上，立法解釋機(jī)關(guān)身兼數(shù)職工作繁多，沒有足夠的時(shí)間和精力導(dǎo)致及時(shí)進(jìn)行刑法立法解釋的能量有限。3、司法解釋進(jìn)行了一定數(shù)量的越權(quán)解釋。4、學(xué)理解釋眾說不一，沒有對立法解釋產(chǎn)生足夠的影響。對于如何解決立法解釋明顯不足的問題，將在第二部分闡述，下面分別評析司法解釋和學(xué)理解釋的現(xiàn)狀。
（二） 刑法的司法解釋現(xiàn)狀
在有的刑法教科書中，刑法的司法解釋被表述為“指國家最高司法機(jī)關(guān)對刑法規(guī)定含義所作的闡明。”〔3〕（P11）顯然，此定義只是從解釋主體上以區(qū)別與立法解釋的不同，但這種簡單的區(qū)別是不夠的。立法解釋與司法解釋的重要區(qū)別還在于解釋的內(nèi)容的不同，前者根據(jù)《立法法》主要對刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的內(nèi)容以及刑法制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的情況進(jìn)行解釋；后者則根據(jù)《法院組織法》、1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》主要對司法工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋。而目前的司法解釋領(lǐng)域在解釋主體和解釋內(nèi)容上均出現(xiàn)了一定程度的混亂。
1 刑法司法解釋的理論爭議
就司法解釋而言，目前理論界存在“廣義的司法解釋和狹義的司法解釋”之說。廣義的司法解釋是指司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對法律的闡釋，狹義的司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)就具體應(yīng)用法律問題所制作的具有普遍司法效力的規(guī)范性文件。〔4〕對此筆者認(rèn)為，無論從法律規(guī)定還是理論探討上，廣義的司法解釋的觀點(diǎn)值得商榷（下文將作分析），只有狹義的司法解釋才是真正意義上的司法解釋。
2、刑法司法解釋的現(xiàn)狀
第一，解釋主體混亂。如上所述，最高司法機(jī)關(guān)包括最高人民法院和最高人民檢察院，因此只有二者所作的解釋或聯(lián)合所作的解釋才是司法解釋，但事實(shí)上，（1）總攬“司法解釋”的法律文件，一些非司法機(jī)關(guān)如公安部、司法部、國家安全部等參與的解釋屢見不鮮，使得這些解釋有點(diǎn)“四不象”的味道；（2）最高人民法院授權(quán)地方法院可以根據(jù)本地的不同情況進(jìn)行刑法的解釋的做法，如對盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的解釋，在一定程度上承認(rèn)地方司法機(jī)關(guān)可作為刑法司法解釋的主體，這不但造成事實(shí)上的解釋主體的混亂，而且破壞了刑法的統(tǒng)一、不利于人權(quán)的保障。
第二，解釋內(nèi)容上超越司法權(quán)限，侵入立法領(lǐng)域。與刑法立法解釋的“人丁不旺”的境況截然不同，司法機(jī)關(guān)則制定了大量的刑法司法解釋，僅是97年刑法頒布后，迄今為止，司法解釋的數(shù)量就有近百件。但是一些司法解釋中存在著越權(quán)的嫌疑。（1）《立法法》明確規(guī)定“凡是關(guān)于刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的”解釋屬于立法解釋，如刑法第384條中“挪用公款歸個(gè)人使用”如何界定應(yīng)由人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋，但司法機(jī)關(guān)卻越俎代庖，制定了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》。至今對于其效力問題仍存在爭議�！�5〕(2)根據(jù)法律規(guī)定，司法解釋是對“在審判過程中對如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋”，因此具有后發(fā)性和被動(dòng)性。但實(shí)際中卻存在著最高法院主動(dòng)進(jìn)行的司法解 釋，例如，最高人民法院通過的《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定》、最高人民檢察院通過的《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，因此突破了司法解釋的法律規(guī)定。（3）司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法條文的立法原意進(jìn)行司法解釋，如果突破立法原意， 則關(guān)系著對行為性質(zhì)的罪與非罪的抽象界定，而犯罪構(gòu)成的抽象界定只能由刑法立法明確，因此，實(shí)際中突破立法原意的司法解釋就是對立法權(quán)的侵犯。例如，《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。刑法第236條第2款對于“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰�！钡囊�(guī)定，其立法精神在于對“保護(hù)弱勢群體”，其根據(jù)罪刑法定的原則，從條文本身體現(xiàn)出對“幼女”的特殊保護(hù)，并非由于疏忽而沒有考慮是否 “明知”和“自愿”，因?yàn)椤懊髦庇锌赡苁乖S多罪犯漏網(wǎng)，“自愿”不符合“刑事責(zé)任能力”的規(guī)定。最高法院的這一解釋突破了刑法條文的立法原意，是不正確的。（4）司法解釋直接對刑法進(jìn)行補(bǔ)充說明，以司法解釋之名行立法解釋之實(shí)。例如，《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行的期間如何確定問題的批復(fù)》直接對刑法第51條進(jìn)行了補(bǔ)充。
第三，司法解釋之間存在相互沖突的情況。（1）“兩高”之間的解釋沖突。例如，在對刑法罪名的確定問題上，最高人民法院通過的《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定》與最高人民檢察院通過的《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》之間就存在不一致的地方。（2）同一解釋主體參與制作的解釋之間也存在矛盾。例如，在《關(guān)于地方各級人民法院不宜制定司法解釋性文件的批復(fù)》中否定了地方司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)，但在《關(guān)于依法懲處倒賣飛機(jī)票犯罪活動(dòng)的通知》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》中又賦予了地方司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)。
導(dǎo)致刑法司法解釋出現(xiàn)這些問題的主要原因有：1、立法上沒有明確規(guī)范刑法司法解釋的規(guī)定。例如，1955年全國人大常委會(huì)《關(guān)于解釋法律問題的決議》最早確認(rèn)最高法院享有司法解釋權(quán)，后見于1979年的《法院組織法》。1981年的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中確認(rèn)最高檢察院也享有司法解釋權(quán)，但包括《檢察院組織法》在內(nèi)的其他法律并沒有確認(rèn)，2000年的《關(guān)于中華人民共和國立法法(草案)的說明》（雖然沒有法律效力）中則肯定了最高法院的解釋權(quán)，卻否定了最高檢察院的有法律效力的解釋權(quán)，但在《立法法》中卻沒有體現(xiàn)。由此可見，對于司法解釋的主體問題法律上存在比較模糊，因而產(chǎn)生實(shí)際中解釋主體的混亂。2、立法機(jī)關(guān)不能及時(shí)行使立法解釋權(quán)，對于司法解釋中存在的“越權(quán)”視而不見，不予糾正。3、司法解釋的制定缺少監(jiān)督。雖然《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中對制定程序有所規(guī)范，但司法解釋的合法性方面沒有約束。4、司法解釋的主體沒有及時(shí)對制定過的司法解釋進(jìn)行有效的清理，所以造成解釋上的矛盾。
（三） 刑法學(xué)理解釋的現(xiàn)狀
刑法學(xué)理解釋就是指由國家宣傳機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織、科研單位或?qū)＜覍W(xué)者從學(xué)理上對刑法含義所作的解釋。〔3〕（P12）與立法解釋和司法解釋相對，不具有法律效力，也稱無效解釋。我國的刑法學(xué)理解釋是在刑法典頒布后才正式出現(xiàn)的，伴隨法制建設(shè)的進(jìn)程，學(xué)理解釋也日益繁榮。目前刑法典釋義、刑法教科書、刑法論文、刑法專著等可謂“汗牛充棟”，百家爭鳴的氣氛十分濃厚。正確的學(xué)理解釋有助于對刑法規(guī)定含義的理解，對刑事立法和刑事司法活動(dòng)都有積極的意義，一些立法解釋和司法解釋正是在聽取有關(guān)專家學(xué)者的意見的基礎(chǔ)上制定的，但就目前的情況看，學(xué)理解釋的繁榮還具有低層次、多重復(fù)的特點(diǎn)，例如，許多人往往針對一個(gè)問題進(jìn)行較為重復(fù)的觀點(diǎn)相同的闡述，或者同一個(gè)人出現(xiàn)具體觀點(diǎn)和基本立場相互矛盾的闡述；成體系的學(xué)理解釋還為數(shù)不多，等等。因而對立法和司法工作還沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用、產(chǎn)生足夠的影響。
通過以上對當(dāng)前刑法的立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋現(xiàn)狀的分析，可以看出整個(gè)刑法解釋體制領(lǐng)域中：立法解釋的地位高但薄弱，司法解釋數(shù)量多但紊亂，學(xué)理解釋則呈現(xiàn)低效能的繁榮。因此，現(xiàn)存的是一個(gè)既不合法也不合理的刑法解釋體制。
二、 構(gòu)建良好的刑法解釋體制
現(xiàn)代科學(xué)證明，任何事物都是作為系統(tǒng)而存在的，系統(tǒng)是由相互聯(lián)系、相互作用的諸要素按一定方式組成的，具有特定性能的有機(jī)整體。從哲學(xué)的角度講，系統(tǒng)一般具有四個(gè)特征：整體性、結(jié)構(gòu)性、層次性、開放性。刑法解釋體制作為人類社會(huì)的產(chǎn)物，也是一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)，因此，我們可以從系統(tǒng)論的角度，從理論上探討良好的刑法解釋體制如何構(gòu)建，在實(shí)踐中努力使其得以實(shí)現(xiàn)。刑法解釋體制是由刑法的有法律效力的解釋和無法律效力的解釋（簡稱有效解釋和無效解釋）兩個(gè)子系統(tǒng)，包括立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋三個(gè)要素組成，三要素的結(jié)構(gòu)是否合理、各自的質(zhì)量直接影響到解釋體制的性能，因此，構(gòu)建良好的刑法解釋體制應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：
（一） 整體結(jié)構(gòu)合理化
刑法解釋體制的整體結(jié)構(gòu)就是立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋的組成方式即地位問題。立法解釋和司法解釋組成有效解釋子系統(tǒng)直接對社會(huì)產(chǎn)生法律效力，影響公民自由和人權(quán)保障，因此，是刑法解釋體制的主體；學(xué)理解釋雖然不對社會(huì)產(chǎn)生法律效力，但是對于宣傳法制、提高法律意識，以及完善立法、正確理解、掌握和實(shí)施法律，都具有積極意義，對公民自由和人權(quán)保障產(chǎn)生無形的間接影響，因而是有效解釋的有益輔助系統(tǒng)，是刑法解釋體制的必不可少的子系統(tǒng)。根據(jù)罪刑法定原則，刑法立法是刑事司法的前提基礎(chǔ)，刑法立法的質(zhì)量最終決定著公民的自由和人權(quán)保障，刑事司法則直接對公民個(gè)人的自由與人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。立法解釋體現(xiàn)立法質(zhì)量，司法解釋影響司法實(shí)踐，因此應(yīng)以立法解釋為主導(dǎo)，司法解釋為補(bǔ)充。
（二） 要素自身優(yōu)質(zhì)化
1、增加刑法立法解釋的量，提高刑法立法解釋的質(zhì)�！胺杀仨毢啙崱钡姆◤┱f明刑法的規(guī)定內(nèi)容本質(zhì)上具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ�、相�?dāng)?shù)某橄笮裕敲丛诹⒎ㄓ谜Z上肯定多處存在不能明確體現(xiàn)立法意圖的地方。同時(shí)，社會(huì)實(shí)踐的運(yùn)動(dòng)變化和立法技術(shù)的有限使刑法既適應(yīng)實(shí)踐要求又保持相對穩(wěn)定的任務(wù)必然由立法解釋來完成，“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素” 因此可以說立法解釋在某種程度上“永遠(yuǎn)是創(chuàng)造的進(jìn)程�！� 這就要求刑法立法解釋達(dá)到一定的數(shù)量和水平。就我國的現(xiàn)狀而言，一是立法解釋的數(shù)量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為此，一方面，立法解釋的主體應(yīng)根據(jù)《立法法》的規(guī)定，針對所發(fā)現(xiàn)的需要明確含義的法律術(shù)語和新的情況主動(dòng)進(jìn)行解釋說明；另一方面，根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)要對國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所提出的解釋要求及時(shí)進(jìn)行解釋說明。二是立法解釋應(yīng)達(dá)到一定的水平。“法律不知父母，只知真實(shí)”，“法之理乃法之魂”，“對法律的解釋，要探求法律本身的真實(shí)含義。”〔6〕（P8）為了適應(yīng)實(shí)踐的變化、突破立法技術(shù)的缺陷，解釋主體要在立法原意的基礎(chǔ)上探求立法精神進(jìn)行立法解釋。為此，一方面立法者要具備較高的法律修養(yǎng)，另一方面立法者應(yīng)充分重視學(xué)理解釋，特別是法學(xué)專家的學(xué)術(shù)成果。正如日本學(xué)者前田雅英所說，當(dāng)我們要求刑法明確、協(xié)調(diào)、合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)知道刑法的明確性、協(xié)調(diào)性、合理性需要立法者與法學(xué)者的共同努力.〔7〕(P40)另外，為了達(dá)到這一要求，應(yīng)該在全國人大常委會(huì)內(nèi)建立一個(gè)專門的立法解釋機(jī)構(gòu)（應(yīng)吸收一定數(shù)量的著名專家學(xué)者）以提供組織保證，這樣既能在主觀上對立法解釋給予足夠的重視，又能實(shí)際解決立法機(jī)關(guān)身兼數(shù)職、能量有限的矛盾。并且立法解釋的形式應(yīng)該規(guī)范化為“全國人大常委會(huì)關(guān)于的解釋”，這樣簡單明了，便于查詢和指導(dǎo)實(shí)踐。
2、刑法司法解釋合法化、規(guī)范化。
首先，司法解釋主體明確化。如前文所說，刑事立法對司法解釋主體的規(guī)定存在矛盾，這是立法的缺陷，因此希望立法機(jī)關(guān)盡快給予法律確定，以便明確司法解釋主體的合法性。在此針對司法解釋主體的現(xiàn)狀，發(fā)表一下個(gè)人的看法：（1）非司法機(jī)關(guān)不能行使刑法司法解釋權(quán)。第一，根據(jù)《憲法》及法律規(guī)定，司法權(quán)獨(dú)立，不允許行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人的干預(yù)。司法解釋權(quán)內(nèi)涵于司法權(quán)，當(dāng)然也應(yīng)只有司法機(jī)關(guān)享有，因此要杜絕非司法機(jī)關(guān)參與司法解釋的行為。第二，地方司法機(jī)關(guān)和司法官個(gè)人不能享有司法解釋權(quán)。有的學(xué)者根據(jù)目前實(shí)際中存在的地方司法機(jī)關(guān)制定一些司法解釋文件的事實(shí)，提出建立二級司法解釋體制的建議，并且承認(rèn)司法官享有個(gè)案解釋權(quán)�！�8〕（P58－65）有的學(xué)者直接指出，真正有效解釋法律的不是司法機(jī)關(guān)，不是整個(gè)法院，而是擁有審判權(quán)的法官和審判組織。司法解釋的主體就是法官和審判組織。〔9〕這難免有些“法律現(xiàn)實(shí)主義”的味道，好像與說“法就是法官的判決” 一樣的極端。筆者認(rèn)為，所謂司法官對法律的解釋實(shí)際上是對法律的理解和直接運(yùn)用，因?yàn)椤安门姓咧挥羞m用法律的職務(wù)，卻沒有批評法律的權(quán)能�！� 也如孟德斯鳩所說：“在共和國里，政治的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則，在一個(gè)有關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就有可能對法律做出有害于公民的解釋了�！� 司法官只能嚴(yán)格依照法律文字所展示的含義范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行司法活動(dòng)。司法官的法律解釋的效力只能限于具體個(gè)案，而不能達(dá)于哪怕是與其相類似的案件。因此，這種對司法解釋作廣義理解（如前文提到）的觀點(diǎn)似乎將法官的自由裁量和司法解釋混為一談了。我國是單一制國家，全國實(shí)行同一部刑法，刑法的一個(gè)基本原則就是“法律面前人人平等”，不但要對守法者平等保護(hù)，也要對犯罪者給予平等的待遇。如果授予地方司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)，例如對“盜竊罪數(shù)額”的授權(quán)（實(shí)質(zhì)上是立法解釋的范圍），導(dǎo)致“國家標(biāo)準(zhǔn)”和“地方標(biāo)準(zhǔn)”的并存。同時(shí)，各個(gè)地方的解釋可能會(huì)對同一問題存在較大的抵觸，那么就導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，平等原則的扭曲。針對這種情況，有學(xué)者建議通過“建立備案制度”，由最高司法機(jī)關(guān)對 “二級解釋”進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。〔8〕（P64）可見，司法解釋權(quán)還是由最高司法機(jī)關(guān)行使，既然如此，又何必制造“二級解釋”浪費(fèi)司法資源、延緩司法進(jìn)程的弊端呢？（2）最高檢察院應(yīng)從司法解釋中淡出。正如有的學(xué)者指出，鑒于檢察院的“法律監(jiān)督者”和“控方”角色，如果其行使司法解釋權(quán)，無異于“運(yùn)動(dòng)員”同時(shí)也是“裁判員”，導(dǎo)致審判有失公正�！�4〕雖然1981年的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中確認(rèn)最高檢察院也享有司法解釋權(quán)，但是正像2000年的《關(guān)于中華人民共和國立法法(草案)的說明》中所言，“法出多門”，“不利于保證法律的統(tǒng)一理解和執(zhí)行”。因此，最高人民檢察院對下級機(jī)關(guān)提出如何具體應(yīng)用法律的問題予以的答復(fù)和對下級工作的指導(dǎo)應(yīng)與法律解釋的性質(zhì)不同，最高人民檢察院不再獨(dú)立進(jìn)行法律的解釋，但可以和最高人民法院共同行使司法解釋權(quán)。
其次，司法解釋的內(nèi)容應(yīng)合法化。立法權(quán)和司法權(quán)的獨(dú)立表明司法解釋必須在立法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，立法機(jī)關(guān)應(yīng)對司法解釋進(jìn)行合法性審查，對司法解釋中存在的越權(quán)現(xiàn)象及時(shí)糾正（特別是前文提到的），并針對相關(guān)問題做出及時(shí)的、明確的立法解釋。例如，有的學(xué)者指出罪名的確定和罪數(shù)問題涉及到犯罪構(gòu)成和數(shù)罪并罰，“罪名解釋權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)”�！�2〕（P110－113）因此，立法解釋機(jī)關(guān)應(yīng)制定一個(gè)明確的罪名解釋，而廢除“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋，以便司法統(tǒng)一。同時(shí)司法解釋主體應(yīng)加強(qiáng)自身監(jiān)督，避免越權(quán)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應(yīng)及時(shí)改正。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高無上的權(quán)威。值得一提的是，應(yīng)該注意司法擴(kuò)張解釋的正確運(yùn)用。擴(kuò)張解釋可分為立法擴(kuò)張解釋和司法擴(kuò)張解釋，有的學(xué)者認(rèn)為，司法擴(kuò)張解釋就是按照立法原意把刑法條文作合乎邏輯的、大于其字面涵義范圍的解釋�！�10〕（P128）筆者認(rèn)為，如何理解“大于其字面涵義范圍的解釋”成為是否正確運(yùn)用擴(kuò)張解釋的方法進(jìn)行司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行擴(kuò)張解釋后的內(nèi)容如果內(nèi)涵于擴(kuò)張對象的，就是合法的司法擴(kuò)張解釋；如果進(jìn)行擴(kuò)張解釋后的內(nèi)容與擴(kuò)張對象呈并列關(guān)系，則是越權(quán)的解釋。例如，《關(guān)于妨害預(yù)防控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將“故意或者過失傳播傳染病病原體的行為”按照危害公共安全罪定罪量刑的解釋就是沒有越權(quán)的解釋，因?yàn)椤肮室饣蛘哌^失傳播傳染病病原體的行為”是內(nèi)涵于“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的”，所以是對“危害公共安全罪”進(jìn)行的合法合理的擴(kuò)張解釋。但是，最高人民法院在1985年所作的一個(gè)批復(fù)中規(guī)定，對于組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構(gòu)成犯罪的，可直接依據(jù)《刑法》第170條（79年刑法）的規(guī)定定罪判刑。這一解釋就是越權(quán)的司法擴(kuò)張解釋，因?yàn)椤耙x錄像、影片、電視片、幻燈片”是與“淫書、淫畫”相并列，而非內(nèi)涵于它，將“組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等”的行為規(guī)定為犯罪的任務(wù)應(yīng)由立法機(jī)關(guān)完成，這種“大于其字面涵義范圍的解釋”就是侵犯立法權(quán)的解釋。
最后，司法解釋應(yīng)定期清理。通過解釋主體的一元化、解釋內(nèi)容的合法化，可在一定程度上減少司法解釋內(nèi)容上存在的沖突，但最高法院還應(yīng)該進(jìn)行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解釋數(shù)量清楚，有利于法律工作者的查詢運(yùn)用。
3、促進(jìn)中國刑法學(xué)派的形成是提高刑法學(xué)理解釋的層次和效能的當(dāng)然的有效選擇。學(xué)派以基本立場的不同而劃分，“學(xué)派的形成會(huì)迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學(xué)派，從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。” 雖然法律的解釋是價(jià)值和正義的判斷，不像自然科學(xué)可用事實(shí)驗(yàn)證，但是學(xué)派之爭可促使原有理論的完善、創(chuàng)新理論的誕生，從而改變刑法學(xué)理解釋的現(xiàn)狀，提升整體水平。一是需要每個(gè)刑法學(xué)者不斷省察自己的思想，從明確的基本立場出發(fā)進(jìn)行觀點(diǎn)的系統(tǒng)化；二是需要刑法學(xué)術(shù)組織致力于舉辦廣泛高效的學(xué)術(shù)活動(dòng)，促進(jìn)不同觀點(diǎn)的碰撞與交流。學(xué)派的形成更能發(fā)揮對立法和司法解釋的輔助效能。對于立法解釋而言，其主要在于明確術(shù)語、協(xié)調(diào)立法與現(xiàn)實(shí)的平衡，因此不僅要注意立法的歷史背景，更要注意解釋的時(shí)代特征（“同時(shí)代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力” ），學(xué)派之爭則有助于立法主體從學(xué)理領(lǐng)域吸收更符合時(shí)代需要、更符合正義的解釋到立法解釋之中。同樣，學(xué)派的觀點(diǎn)對司法解釋制定的合法性以及實(shí)施中所體現(xiàn)的公正性可進(jìn)行一定的監(jiān)督、提出有益的批評。
（三） 保持刑法解釋體制的開放性
刑法解釋體制的開放性包括兩方面：一是系統(tǒng)內(nèi)部的開放性，即子系統(tǒng)之間，要素之間的相互作用。也就是說，有效解釋與無效解釋——立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋之間要永遠(yuǎn)相互促進(jìn)、共同發(fā)展。二是系統(tǒng)對外的開放性，即整個(gè)系統(tǒng)與社會(huì)環(huán)境的相互作用。社會(huì)實(shí)踐、法治文明與刑法解釋是相互制約，相互促進(jìn)的關(guān)系，前者的進(jìn)步不斷對刑法的解釋提出新的要求，后者的發(fā)展對法治文明起到有益的促進(jìn)作用。具有開放性的系統(tǒng)是充滿生命力的有機(jī)體，保持開放性的刑法解釋系統(tǒng)才是良性發(fā)展的刑法解釋體制。
三、刑法解釋的基本原則
以上幾點(diǎn)對構(gòu)建良好的刑法解釋體制必不可少，而堅(jiān)持以下的基本原則則為其提供了基礎(chǔ)和保障。
1、罪刑法定原則。罪刑法定是刑法的基本原則，刑法的解釋必須以刑法的用語為根據(jù)，“不能離開法律的用語”，“用語的含義是法律的精神”，“應(yīng)當(dāng)恪守法律的用語”， “完全脫離用語就是推測而不是解釋”“毀損用語的解釋是惡劣的解釋�！� 根據(jù)罪刑法定原則，立法解釋明確限定在《立法法》第42條的規(guī)定內(nèi)，從而將立法解釋與純粹的立法行為相區(qū)分。對于刑法中沒有規(guī)定的行為的罪與非罪問題屬于立法領(lǐng)域，例如，《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《中華人民共和國刑法修正案》等，而非立法解釋的范圍。罪刑法定原則要求限制司法權(quán)力，保障公民自由，因此司法解釋不能進(jìn)行非法的、越權(quán)的解釋。同樣，罪刑法定原則表明“法律不是嘲笑的對象” ，因此不能“學(xué)者之意高于法律之意”， 學(xué)理解釋是對刑法進(jìn)行善意的批評，通過各種解釋方法使刑法明確化、合理化。
2、人權(quán)保障原則。“刑法不僅要面對犯罪人保護(hù)國家，也要面對國家保護(hù)犯罪人，不但面對犯罪人，也要面對檢察官保護(hù)市民，成為公民反對司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章�！� 因此，罪刑法定原則也要求刑法解釋堅(jiān)持人權(quán)保護(hù)原則，“有利的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充、不利的應(yīng)當(dāng)限制”。人權(quán)保護(hù)原則否定在成文法的前提下進(jìn)行任意解釋，否則公民不能預(yù)測自己行為的合法性，自由受到侵犯，人權(quán)得不到保障。
3、體系解釋原則�！�6〕（P12－14）從哲學(xué)上講，手作為身體的一部分是手，離開身體的手就不是手。同樣“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義�！� 所以對刑法的解釋要堅(jiān)持體系解釋的原則�！坝龅讲幻鞔_的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)由某種不明確的規(guī)定而否定明確的規(guī)定”， 因此“不通觀法律整體，僅根據(jù)其提示的一部分所做出的判斷和解釋，是不正當(dāng)?shù)��！?
