[ 殷武 ]——(2003-8-19) / 已閱27142次
（6）不得接受賄賂和其他非法收入的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得接受交易相對(duì)人賄賂及其他各種非法收入而損害公司利益的義務(wù)。
（7）不得以不正當(dāng)手段勸誘同事、公司高級(jí)職員脫離公司的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有的，不管何種原因均不得以任何不正當(dāng)手段勸誘同事、公司高級(jí)職員辭職、離職而損害公司利益的義務(wù)。
（8）不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得為私利誘使本屬于公司的客戶轉(zhuǎn)向他人而與他人進(jìn)行交易損害公司利益的義務(wù)。
（9）不得侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。即公司經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得以各種手段非法侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。
（10）不得擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得違背法律法規(guī)、公司章程規(guī)定、股東會(huì)決議而擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。
（11）不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人的義務(wù)。
（12）不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的義務(wù)。
（13）不得將公司資產(chǎn)以個(gè)人或他人名義開(kāi)立帳戶存儲(chǔ)的義務(wù)。
上述是經(jīng)理在職義務(wù)中忠實(shí)義務(wù)的基本內(nèi)容，是公司對(duì)經(jīng)理的最基本的要求，要求經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)，履行其職能時(shí)忠于公司，個(gè)人利益從公司利益，不得以權(quán)謀私，損害公司利益。
2、注意義務(wù)。
注意義務(wù)是指經(jīng)理在其經(jīng)營(yíng)管理中必須以特有的技能、水平、管理經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)，積極的謹(jǐn)慎態(tài)度及相應(yīng)的注意程度去合理地經(jīng)營(yíng)判斷、處理公司事務(wù)的義務(wù)。在經(jīng)理的多重職能性質(zhì)下，該義務(wù)是經(jīng)理作為高級(jí)職員、代理人、公司機(jī)關(guān)、公司代表的內(nèi)在要求。注意義務(wù)主要包括以下具體內(nèi)容：
（1）勤勉義務(wù)。系指經(jīng)理在管理經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)積極地妥善地履行其職責(zé)，勤于管理，努力提高公司效益而應(yīng)對(duì)公司所負(fù)有的義務(wù)。
（2）技能義務(wù)。系指經(jīng)理在履行其職能時(shí)須表現(xiàn)出與其同等專(zhuān)業(yè)知識(shí)、管理經(jīng)驗(yàn)、才能的人所應(yīng)有的技能的義務(wù)。
（3）謹(jǐn)慎義務(wù)。系指經(jīng)理在處理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)盡到善良管理人之注意、謹(jǐn)慎義務(wù)。它要求經(jīng)理在日常經(jīng)營(yíng)管理中穩(wěn)妥、小心、盡心盡力地為公司的利益而作出各種決定、行為。
（4）經(jīng)營(yíng)判斷義務(wù)。是指經(jīng)理在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，須運(yùn)用自己的管理經(jīng)驗(yàn)、才能、專(zhuān)業(yè)知識(shí)，以謹(jǐn)慎的態(tài)度，勤勉穩(wěn)妥地對(duì)所要處理的事務(wù)作出有利于公司利益的合理經(jīng)營(yíng)判斷的義務(wù)。構(gòu)成經(jīng)營(yíng)判斷義務(wù)的三個(gè)條件：①經(jīng)理與該項(xiàng)交易無(wú)利害關(guān)系；②經(jīng)理有正當(dāng)理由相信其掌握的有關(guān)經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當(dāng)時(shí)情況下是妥當(dāng)?shù)�；③�?jīng)理有理由并相信其掌握的有關(guān)經(jīng)營(yíng)判斷信息符合公司的最佳利益�！�29】經(jīng)營(yíng)判斷義務(wù)體現(xiàn)了經(jīng)理具有高級(jí)職員、公司機(jī)關(guān)，公司代表、代理人的職能要求。
3、保密義務(wù)。
保密義務(wù)是指經(jīng)理在其任職期間內(nèi)依據(jù)國(guó)家有關(guān)法律法律的規(guī)定及公司章程或其與公司簽訂的合同的約定對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況、商業(yè)秘密等負(fù)有保密的義務(wù)。
4、簽名蓋章的義務(wù)�！�30】
簽名蓋章的義務(wù)是指經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有在公司所造具的會(huì)議記錄、表冊(cè)，各種內(nèi)部文件、在職權(quán)范圍內(nèi)與第三人簽訂的合同及向政府有關(guān)部門(mén)提交的各種報(bào)表按要求進(jìn)行簽名蓋章，以示負(fù)責(zé)的義務(wù)。
5、計(jì)算義務(wù)。【31】
計(jì)算義務(wù)是指經(jīng)理交付執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)所取得的金錢(qián)、物品、孳息，轉(zhuǎn)移執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)能取得的權(quán)利，對(duì)為自己的利益使用應(yīng)交付給公司的金錢(qián)或應(yīng)為公司利益而使用的金錢(qián)支付利息的義務(wù)。
6、不得濫用經(jīng)理權(quán)或越權(quán)行為的義務(wù)。
該義務(wù)是指經(jīng)理的各種行為不得超越經(jīng)理權(quán)權(quán)限而須限于經(jīng)理權(quán)的范圍，并不得濫用經(jīng)理權(quán)的義務(wù)。
（二）離職義務(wù)。【32】
離職義務(wù)是指經(jīng)理任期屆滿或被解聘或辭職而離開(kāi)原經(jīng)理職位應(yīng)向公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。
離職后的經(jīng)理雖然與公司終止了關(guān)于經(jīng)理職位的勞動(dòng)合同關(guān)系（離職后可能留任公司其他非經(jīng)理職務(wù)），但由于經(jīng)理多重職能性質(zhì)地位的特殊性，根據(jù)商法的商事行為（職務(wù)）影響慣性理論，可以得知，經(jīng)理離職后仍有可能利用其原職位的影響而侵害公司的利益。為了保護(hù)公司、股東利益，依據(jù)合同法后契約義務(wù)理論，立法上應(yīng)對(duì)經(jīng)理離職后須在一定期限一定范圍內(nèi)對(duì)公司負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)予以規(guī)制。當(dāng)然，經(jīng)理離職后對(duì)公司負(fù)擔(dān)一定義務(wù)，有顯示公平之嫌，因此，根據(jù)法益平衡原則，公司應(yīng)該對(duì)負(fù)擔(dān)該義務(wù)的經(jīng)理給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
1、保密義務(wù)。
指經(jīng)理離職后應(yīng)對(duì)其任職期間所掌握的公司的重要商業(yè)秘密在一定期限內(nèi)負(fù)有保密義務(wù)。
經(jīng)理任職期間內(nèi)所掌握的公司商業(yè)秘密可以分為一般保密信息和重要商業(yè)信息。雇員離職后，可以使用受雇時(shí)獲得的一般知識(shí)、技能、訓(xùn)練、經(jīng)驗(yàn)�！�33】作為高級(jí)雇員的經(jīng)理對(duì)一般保密信息不負(fù)有保密義務(wù)，只對(duì)重要的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。世界各國(guó)大多規(guī)定，重要商業(yè)秘密是公司（雇主）所擁有的財(cái)產(chǎn)特征非常明顯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，離職雇員有默示的保密義務(wù)�！�34】將商業(yè)秘密劃分為一般保密信息和重要商業(yè)秘密，并對(duì)雇員（經(jīng)理）離職以后的保密義務(wù)采取區(qū)別對(duì)待的立法政策，是為了合理衡平雇員（經(jīng)理）的一般勞動(dòng)權(quán)和公司財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的關(guān)系，允許離職雇員（經(jīng)理）使用一般保密信息，是出于對(duì)一般勞動(dòng)權(quán)的尊重，因此類(lèi)信息是雇員（經(jīng)理）謀求生存的必要條件，而要求雇員對(duì)重要商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)，實(shí)乃限制雇員的特殊勞動(dòng)權(quán)，以維護(hù)合理的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，保護(hù)公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)�！�35】
2、競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)。
后契約義務(wù)是指合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠(chéng)信原則，應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對(duì)方處理合同終了善后事務(wù)�！�36】競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)是指基于經(jīng)理與公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，在經(jīng)理離職后對(duì)公司所負(fù)有的不得為自己之利益目的而進(jìn)行屬于任職公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的行為，不得利用任職期間所獲得的商業(yè)信息和機(jī)會(huì)的義務(wù)。
對(duì)于經(jīng)理離職后的競(jìng)業(yè)行為不能一律禁止，對(duì)于涉及一般勞動(dòng)權(quán)的競(jìng)業(yè)行為不應(yīng)予以限制；否則，經(jīng)理一旦離職，就不能找到工作，其必將面臨肉體消滅和生存危機(jī)，所以必須對(duì)競(jìng)業(yè)置于合理的限制之下，使之符合誠(chéng)實(shí)信用、自愿平等、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。應(yīng)從以下方面予以規(guī)制：①時(shí)間的合理性。各國(guó)規(guī)定不同，德國(guó)為2年，意大利為不超過(guò)5年，日本為2年，瑞士為3年。【37】在信息化高度發(fā)達(dá)的今天，一般規(guī)定為1—2年比較合理。②地域的合理性。競(jìng)業(yè)禁止的限制區(qū)域應(yīng)當(dāng)以經(jīng)理與公司可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)區(qū)域?yàn)闇?zhǔn)，不能將限制擴(kuò)大到公司未來(lái)可能開(kāi)展業(yè)務(wù)的地域。③領(lǐng)域的合理性。只能限于經(jīng)理與公司競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的職業(yè)種類(lèi)和專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域。④方式的合理性。限制競(jìng)業(yè)的方式只能是離職經(jīng)理不得利用其在公司任職期間所獲得商業(yè)信息和機(jī)會(huì)。
3、不得策反公司員工、高級(jí)職員的義務(wù)。
該義務(wù)是指經(jīng)理對(duì)公司負(fù)有不得在其離職時(shí)或離職后以各種手段引誘公司的員工、高級(jí)職員離開(kāi)公司的義務(wù)。人力資源是公司主要的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是公司正常運(yùn)行的勞動(dòng)力要素，尤其是高級(jí)職員，是公司營(yíng)運(yùn)的管理要素，是公司生存發(fā)展的關(guān)鍵。在任職期間內(nèi)，從屬于其人身的人力資源的調(diào)配權(quán)歸屬于公司，如果經(jīng)理離職利用其在公司的職務(wù)影響策反公司員工、高級(jí)職員，勢(shì)必會(huì)使公司的物質(zhì)資本因失去人力資本的支撐而難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，客觀上損害了公司、股東利益，因此立法上必須對(duì)離職經(jīng)理的此項(xiàng)義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。
4、不得使用離職前所埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)。
該義務(wù)是經(jīng)理在職不得篡奪公司商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)的延續(xù)，指經(jīng)理離職后負(fù)有不得使用離職前所埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)。鑒于經(jīng)理多重職能性質(zhì)的地位的特殊性，考慮經(jīng)理離職后可能為了自身利益，將屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)故意隱瞞,在其離職后以利用，因此立法上應(yīng)予以規(guī)制。
5、不得與公司從事特定財(cái)產(chǎn)交易的義務(wù)。
是指經(jīng)理不得在其離職后利用其在職期間內(nèi)所創(chuàng)造的條件和機(jī)會(huì)為自身利益而與公司從事交易及不得為與公司從事交易而離職的義務(wù)。
如果不對(duì)經(jīng)理離職后與公司間的財(cái)產(chǎn)交易做出某種限制，很有可能導(dǎo)致在職經(jīng)理為了自身利益去為其離職后的交易創(chuàng)造條件或干脆為規(guī)避利益抵制交易的法律規(guī)制而辭職，與公司從事有利可圖的交易，對(duì)經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)的履行勢(shì)必不利，因此，公司法應(yīng)明確限制離職經(jīng)理與公司間的財(cái)產(chǎn)交易。
四、對(duì)我國(guó)公司經(jīng)理義務(wù)立法評(píng)價(jià)及立法建議
我國(guó)對(duì)經(jīng)理義務(wù)的規(guī)范性文件主要體現(xiàn)在《公司法》及1994年針對(duì)上市公司頒布的《到境外上市公司章程必備條款》中，內(nèi)容十分有限，范圍過(guò)于狹小，具體義務(wù)類(lèi)型區(qū)分不明確，經(jīng)理的絕大多數(shù)義務(wù)公司法都沒(méi)有予以規(guī)制。我國(guó)公司立法上關(guān)于經(jīng)理義務(wù)缺陷主要體現(xiàn)在：
1、條文過(guò)于簡(jiǎn)單，義務(wù)范圍太小。在公司法中只有四個(gè)條文來(lái)規(guī)制經(jīng)理義務(wù)，如公司法第59條、第60條、第61條、第62條，而且這四個(gè)條文規(guī)定的經(jīng)理義務(wù)的范圍太狹小，僅限于：①忠實(shí)義務(wù)（見(jiàn)公司法第59條第1款）。②不得利用職權(quán)接受賄賂或者其他非法收入的義務(wù)。③不得侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)[②、③ 見(jiàn)公司法第59條第2款]。④不得挪用公司資金或者將公司資金借貸他人的義務(wù)（見(jiàn)公司法第60條第1款）。⑤不得將公司資產(chǎn)以個(gè)人名義或以其他個(gè)人名義開(kāi)立帳戶存儲(chǔ)的義務(wù)（見(jiàn)公司第60條第 2款）。⑥不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的義務(wù)（見(jiàn)第60條第3款）。⑦競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)（見(jiàn)公司法第61條）。⑧避免與公司利益沖突交易的義務(wù)（見(jiàn)公司法第61條第2款）。⑨保密義務(wù) (見(jiàn)公司法第62條)。上述9個(gè)義務(wù)①—⑧屬于經(jīng)理在職義務(wù)的忠實(shí)義務(wù)范疇；⑨是經(jīng)理在職義務(wù)的一種。上述九種義務(wù)并沒(méi)有全部涵蓋經(jīng)理在職義務(wù)內(nèi)容。
2、沒(méi)有對(duì)經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)作全部的規(guī)制，缺乏對(duì)①誠(chéng)信義務(wù)、②披露、報(bào)告義務(wù)、③不得利用公司機(jī)會(huì)謀取私利的義務(wù)、④不得以不正當(dāng)手段勸誘同事、高級(jí)職員脫離公司的義務(wù)、⑤不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù)、⑥不得擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)等的立法。這些義務(wù)目前在我國(guó)公司立法上處于空白。
3、沒(méi)有規(guī)制經(jīng)理的注意義務(wù)，這是我國(guó)公司立法上一大缺陷。對(duì)經(jīng)理在職的注意義務(wù)至今認(rèn)識(shí)不足，同時(shí)也沒(méi)有規(guī)范經(jīng)理在職的簽名蓋章義務(wù)、計(jì)算義務(wù)及不得濫用職權(quán)或不得越權(quán)行為的義務(wù)。
4、在立法上沒(méi)有區(qū)分經(jīng)理在職義務(wù)、離職義務(wù)，也缺乏對(duì)經(jīng)理離職義務(wù)作出界定；對(duì)經(jīng)理離職后的保密義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)、不得策反公司員工的義務(wù)、不得使用所埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)、不得與公司從事特定財(cái)產(chǎn)交易的義務(wù)等在立法上沒(méi)有作出任何的規(guī)定。
5、對(duì)境外上市公司經(jīng)理離職的義務(wù)規(guī)制范圍太小，法律效力層次太低，僅在1994年《到境外上市公司章程必備條款》中對(duì)經(jīng)理離任義務(wù)作出了零星規(guī)定，其第118條規(guī)定：“經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員所負(fù)的誠(chéng)信義務(wù)不一定因其任期結(jié)束而終止，其對(duì)公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期間應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時(shí)與離任之間時(shí)間的長(zhǎng)短，以及與公司在何種情況和條件下結(jié)束�！钡撘�(guī)定目前只是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的文件，尚不是國(guó)家法律，效力層次太低，且僅是針對(duì)境外上市公司，適用范圍太小。
6、對(duì)違反義務(wù)的責(zé)任規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)。公司法只對(duì)違反：經(jīng)理不得利用職權(quán)接受賄賂及其他非法收入的義務(wù)、不得侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)的法律責(zé)任在公司法第214條作出規(guī)定：“沒(méi)收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任�！睂�(duì)經(jīng)理違反不得挪用資金或?qū)⒐举Y金借給他人的義務(wù)、不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的義務(wù)的法律責(zé)任在公司法第214條第2款予以規(guī)制；對(duì)經(jīng)理違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)在公司法第215條作出相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)制。而經(jīng)理違反其他在職義務(wù)及離職義務(wù)的法律責(zé)任沒(méi)有作出規(guī)制，實(shí)乃公司法立法上的巨大缺陷�！耙�?yàn)闆](méi)有責(zé)任的義務(wù)是不能稱(chēng)之為法律上的義務(wù)的。”【38】
目前，我國(guó)企業(yè)正朝著規(guī)范的公司化方向發(fā)展，在進(jìn)行公司法人治理時(shí)，應(yīng)對(duì)具有多重職能性質(zhì)的經(jīng)理予以關(guān)注，特別是隨著職業(yè)經(jīng)理人階層的出現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)快速健康發(fā)展時(shí)期，為保護(hù)廣大投資者的利益，實(shí)現(xiàn)公司目的，防止經(jīng)理為其私利而侵害公司利益，對(duì)經(jīng)理義務(wù)的研究及立法應(yīng)提到議事日程，這在目前具有重大的實(shí)踐意義。針對(duì)我國(guó)公司立法中的缺陷，筆者建議在立法上對(duì)經(jīng)理義務(wù)應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以重視：
1、完善經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)，增加：①經(jīng)理在職期間對(duì)公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，②經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)期間就公司重大交易事項(xiàng)負(fù)有向股東大會(huì)披露的義務(wù)，③就其職務(wù)執(zhí)行中重要經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)、交易結(jié)算、公司主要職員的任免等待事項(xiàng)負(fù)有向董事會(huì)報(bào)告的義務(wù)，④經(jīng)理在職期間負(fù)有不得利用公司機(jī)會(huì)謀取私利的義務(wù)，⑤不得以不正當(dāng)手勸誘公司高級(jí)職員脫離公司的義務(wù)，⑥不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù)，⑦經(jīng)理在職期間負(fù)有不得擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。
2、增加經(jīng)理在職注意義務(wù)的規(guī)定：“經(jīng)理在任職期間內(nèi)有運(yùn)用其技能 以勤勉、謹(jǐn)慎地態(tài)度對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的注意義務(wù)�！�
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