[ 韋群林 ]——(2003-7-4) / 已閱81477次
可訴行政行為不限于具體行政行為。WTO規(guī)則當(dāng)中出現(xiàn)的是“任何行政行為” 或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。
從法學(xué)研究的角度上來看，對(duì)于具體行政行為和抽象行政行為區(qū)別，曾經(jīng)有過種種探討，如認(rèn)為在“抽象行政行為”概念中加上“反復(fù)適用”，仍不能解決與具體行政行為劃分的問題，因此主張從行政行為過程的角度來加以界定，并指出1、抽象行政行為必須基于明確的法律授權(quán)。因此有無立法權(quán)，是判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標(biāo)準(zhǔn)；2、抽象行政行為必須經(jīng)過各方利益“合意”的過程，如果一個(gè)行政行為是行政機(jī)關(guān)單方意思表示，并未經(jīng)過立法的程序，那么，即使該行政行為的結(jié)果以抽象行政行為形式出現(xiàn)，也不能稱之為抽象行政行為。3、除傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，是否具有直接強(qiáng)制力，亦是區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。抽象行政行為不能直接產(chǎn)生強(qiáng)制力，它只具有間接的效力，這種間接的效力只有通過具體行政行為才能最終實(shí)現(xiàn)等等 。據(jù)說“對(duì)抽象行政行為概念本身的爭論甚至比其是否可訴的爭論還要激烈” 。
其實(shí)，上述劃分除了法學(xué)研究上的概念辨析和學(xué)者可以逞口舌之快以外，實(shí)際并無多大價(jià)值。在對(duì)違法行政行為的審查上，不能反復(fù)適用的“具體（違法）行政行為”接受司法審查，能夠反復(fù)適用的“抽象（違法）行政行為”倒反而“逍遙法外”，不僅嚴(yán)重違背法治原則，而且，在邏輯上，猶如懲罰“零售”的違法而放縱“批發(fā)”的違法，或只打擊個(gè)人偶然犯罪而放縱集團(tuán)一貫犯罪那樣荒謬。也許研究這對(duì)概念的劃分，只是為了注解《中華人民共和國行政訴訟法》第12條的立法規(guī)定，而并沒有真正的法學(xué)研究價(jià)值。有學(xué)者戲稱之為“無可奈何的劃分” 。
從法治與人權(quán)保障角度而言，保障合法行政權(quán)力、制約違法行政權(quán)力，乃是不言而喻的公理。而無任保障合法行政權(quán)力還是制約違法行政權(quán)力，都涉及對(duì)行使行政權(quán)力的行政行為（“具體”也好，“抽象”也罷）的審查問題。因此，“具體行政行為”和“抽象行政行為”這對(duì)概念的劃分，至少在作為是否接受司法審查的標(biāo)準(zhǔn)上，就顯得毫無意義。能夠反復(fù)適用的“抽象”違法行政行為，危害更大，更應(yīng)接受司法審查。
3、終局行政行為的可訴性問題
如前所述，行政終局行為只在行政系統(tǒng)內(nèi)部“終局”，對(duì)行政行為的審查與最終裁定的權(quán)力落腳點(diǎn)在于司法審查。WTO規(guī)則已經(jīng)作了明確的規(guī)定。
同樣，為實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)與行政訴訟的保障合法行政權(quán)力、制約違法行政權(quán)力功能，也要求改變所謂“終局行政行為不可訴性”的錯(cuò)誤理念與立法局限，正確理解“終局”只限于行政系統(tǒng)內(nèi)部，明確其可訴性，如同商標(biāo)法、專利法取消不可訴的終局行政行為那樣，賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)任何“終局”行政行為的司法審查權(quán)，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。
4、內(nèi)部行政行為的可訴性問題
WTO規(guī)則并未明確涉及內(nèi)部行政行為問題。而關(guān)于內(nèi)部行為不可訴，我國現(xiàn)行的行政訴訟法第12條第3項(xiàng)規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)管理內(nèi)部事務(wù)的行政行為，人民法院不予受理。那么，在我國已經(jīng)將“依法治國”、“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”今天，如何看待這個(gè)問題呢？
首先是與如何劃分“具體行政行為”和“抽象行政行為”一樣，如何區(qū)分“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”并不容易。如承包經(jīng)營，作為發(fā)包方的行政機(jī)關(guān)，不是基于契約關(guān)系解除合同，而是基于行政關(guān)系免去承包人的職務(wù)；又如有的行政機(jī)關(guān)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營不成，以行政主管機(jī)關(guān)的身份免去該企業(yè)法人代表的職務(wù)，上述行為若歸屬內(nèi)部行政行為，無異于排除了人民法院的司法審查權(quán)，并剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，不能僅以是否具有行政主管關(guān)系來確定內(nèi)部行為和外部行為，而應(yīng)以法律主體各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)為內(nèi)部行為和外部行為定位。所以，在“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”區(qū)分上，本身就不是一件“涇渭分明”、容易自圓其說的事情。
其次，在對(duì)內(nèi)部行政行為本身性質(zhì)的區(qū)別上，根據(jù)學(xué)者的進(jìn)一步研究，認(rèn)為內(nèi)部行政行為實(shí)際上可分為不同性質(zhì)的兩類：一類是工作性質(zhì)的，如上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)、行政首長對(duì)行政工作人員基于工作關(guān)系而作出的指示、批復(fù)等行為，以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作安排、制度設(shè)計(jì)等行為，該類內(nèi)部行政行為應(yīng)被排除在行政訴訟之外；另一類是人事性質(zhì)的，如行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)勵(lì)、任免、考核、調(diào)動(dòng)等行為，以及工資、福利的發(fā)放等行為。該類行政行為顯然涉及到公務(wù)員的權(quán)益，有的甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過外部行政行為對(duì)當(dāng)事人的影響，故隨著法治的進(jìn)一步健全和完善，應(yīng)當(dāng)通過法律、法規(guī)將這類涉及公務(wù)員權(quán)益的行政行為納入行政訴訟的受案范圍 。
也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將行政處分與紀(jì)律處分相分離，為因違反行政法律規(guī)范而受處分的行為人提供司法途徑。行政處分并不屬于行政訴訟法規(guī)定的“懲”的范圍，屬于“懲”的范圍不受司法監(jiān)督的只是違反行政機(jī)關(guān)組織紀(jì)律、工作紀(jì)律應(yīng)受紀(jì)律處分的情況等等。
還有學(xué)者認(rèn)為只要是行政行為，無論抽象行政行為，還是內(nèi)部行政行為，都應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。
幾相比較，不難看出在究竟將什么樣的“內(nèi)部行政行為”排除在司法審查之外標(biāo)準(zhǔn)上的不一。在司法審查至上、行政應(yīng)受監(jiān)督的法治理念下，在近一個(gè)世紀(jì)前中華民國北洋政府都可以設(shè)立平政院、對(duì)人事任免進(jìn)行司法審查（如前面談到的魯迅訴教育部勝訴案），且當(dāng)今德國、美國甚至中國臺(tái)灣都早將人事任免行政行為納入了司法審查之列的現(xiàn)狀下，這種貌似“百家爭鳴”、觀點(diǎn)豐富的景象其實(shí)正是我國行政訴訟研究的無奈與悲哀：法學(xué)困囿于不確當(dāng)立法的樊籬之中，難以超越，也難以真正在“法治國”的框架下自圓其說。
其實(shí)即便是工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為，如上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)、行政首長對(duì)行政工作人員基于工作關(guān)系而作出的指示、批復(fù)等行為，以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作安排、制度設(shè)計(jì)等等，也不是完全處于真空狀態(tài)，對(duì)公民的合法權(quán)益不造成損害。如同抽象行政行為較具體行政行為相比更容易侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益一般，有關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的制度設(shè)計(jì)、指示、批復(fù)甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但卻輕而易舉地侵犯公務(wù)員的權(quán)益，如“一視同仁”地規(guī)定當(dāng)年修過產(chǎn)假的公務(wù)員本次在調(diào)資之列，或規(guī)定竟聘副局長的條件性別上要求男性，就可以輕而易舉地剝奪女性公務(wù)員的合法權(quán)益；在上述竟聘副局長事項(xiàng)上，如果僅僅某一個(gè)男性公務(wù)員符合條件，則無疑等于直接讓此人高就副局長而將“公開竟聘”置于可笑之境。如此，如果僅僅將人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而將工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為排除在外，則很容易留下空子，讓行政機(jī)關(guān)（或個(gè)別不公正的掌權(quán)者）輕易地“化人事為工作”，規(guī)避司法審查。
因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將內(nèi)部行政行為納入司法審查之列。
5、我國行政訴訟受案范圍的列舉式的規(guī)定的局限與誤導(dǎo)
我國行政訴訟法在受案范圍上，將“對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的”等九項(xiàng)可訴具體行政行為進(jìn)行了詳細(xì)列舉；此后，又在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當(dāng)中，增加列舉了勞動(dòng)教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定、征收超生費(fèi)、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定、土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定等列舉內(nèi)容。煞一看來，似乎有使行政訴訟的受案范圍比較具體明確、不易產(chǎn)生歧義等優(yōu)點(diǎn) 。但是，這種貌似具體明確的列舉，無論是在立法理念上，還是在立法技巧上，都是缺點(diǎn)諸多、誤導(dǎo)重重。
首先是立法理念上的缺憾。表面上來看，在有概括式、限制式規(guī)定的情況下，列舉列舉可訴行政行為，并無不妥之處。其實(shí)不然。長期以來，從法理學(xué)，到部門法學(xué)，除了深受“法律工具論”之毒以外，便是奉行“法律沒有明文規(guī)定則民眾不得為之”的錯(cuò)誤理念，不僅一般官員與民眾，便是法學(xué)專家，一遇到具體法律問題，也是這般思維僵化，青睞權(quán)力之“末”，無視權(quán)利之“本”，以為權(quán)利來源于權(quán)力的恩賜。下面?zhèn)�案便令人深思——盡管表面上來看，具體問題似乎并不屬于行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域，但其中反映出來的權(quán)力部門甚至部分法學(xué)專家的對(duì)權(quán)力的熱情與對(duì)民眾權(quán)利的冷漠、以為離開了權(quán)力的賜予、離開了法律對(duì)權(quán)利的羅列就沒有權(quán)利可言這種僵化的法律觀念與思維定勢，卻同樣值得行政訴訟法學(xué)界警惕與深思。
2001年11月26日《中國青年報(bào)》報(bào)道 ：“浙江省有位叫鄭雪梨的青年婦女，新婚丈夫不慎犯下命案，一審法院判其丈夫死刑，鄭雪梨向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來荒唐至極的請(qǐng)求——‘讓我借助人工授精懷上愛人的孩子’！”；“一審判決第二天，羅向浙江高院提起上訴，而羅的妻子則向兩級(jí)法院提出人工授精請(qǐng)求。一審法院當(dāng)即以此做法無先例為由，拒絕了羅妻的請(qǐng)求。目前，羅案已進(jìn)入終審程序，省高院至今未對(duì)羅妻的請(qǐng)求作出答復(fù)”。
但是 ，“一審法院以無先例為由，拒絕了羅妻的請(qǐng)求。后鄭雪梨又向浙江高院提出書面申請(qǐng)，法官同樣告知，現(xiàn)行法律沒有相關(guān)規(guī)定。法學(xué)專家對(duì)此意見也不統(tǒng)一。因?yàn)橐勒辗梢?guī)定，公民享有的權(quán)利涵蓋了生育權(quán)，但是關(guān)于死囚犯的生育權(quán)在法律上卻是空白。此外，專家還認(rèn)為，死刑犯實(shí)行人工授精可能帶來許多負(fù)面后果”（2002年01月19日北京晨報(bào)） ；更有甚者，以《評(píng)論：法院應(yīng)該理直氣壯，死刑犯沒有生育權(quán)——與尤洪杰、石子堅(jiān)二位先生商榷》 ，提出所謂：“生育能力存在于生命之中，生育權(quán)存在于生命權(quán)之中，死刑犯沒有了生命權(quán)，自然也就沒有了生育權(quán)”；“死刑犯在被執(zhí)行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實(shí)施生育行為的自由”；“如果認(rèn)為死刑犯還有生育權(quán)，將會(huì)帶來一系列無法解決的矛盾”等牛頭不對(duì)馬嘴的“理由”后，居然斷言：“法院應(yīng)當(dāng)理直氣壯地回答：根據(jù)法律規(guī)定，死刑犯沒有生育權(quán)！”
看似很小的“生育權(quán)”問題，一時(shí)引起了多方面，尤其是法學(xué)界的關(guān)注。本來，公民的生育權(quán)乃是基本人權(quán)，判處死刑剝奪的只是其本人的生命、政治權(quán)利，并非生育權(quán)利，并不禁止生育行為甚至性行為，更不應(yīng)株連到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育權(quán)或人工受精的生育行為，現(xiàn)行的法律并無任何禁止性的規(guī)定。在私利權(quán)上，“法無明文禁止民眾便可為之”。何況《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定了婦女有生育的權(quán)利，當(dāng)時(shí)在審議過程中的《人口與計(jì)劃生育法》草案中規(guī)定：“公民的生育權(quán)受法律保護(hù)”。
“立法空白”也好，“法無先例”（我國并非判例法國家）也罷，還是“將會(huì)帶來一系列無法解決的矛盾”等等，實(shí)際上都是無視權(quán)利、思維僵化。照此定勢思維，表現(xiàn)在行政訴訟上，公民起訴權(quán)利有列舉的，便不得不保護(hù)一下，如此而已。
但是，公民權(quán)利如此廣泛，法治理念下的可訴行政行為如此廣泛，通過列舉永遠(yuǎn)難以窮盡，故列舉式的規(guī)定，讓人誤以為只有列舉在其中的具體行政行為才可訴，而法院也只會(huì)照此消極受案，其結(jié)果實(shí)際上是在限制、剝奪行政相對(duì)人的廣泛訴權(quán)。無論是在體現(xiàn)法治理念，還是立法技巧和司法實(shí)踐上，局限和誤導(dǎo)的消極后果均比較明顯。
6、由于我國行政訴訟法第53條的“參照規(guī)章”規(guī)定，使得出于部門或地方局部利益考慮，規(guī)章甚至一般的規(guī)范性文件無端越權(quán)限制訴權(quán)。
本來，何種行政行為可訴，乃是法律規(guī)定之立法行為與法院之司
法行為，處于行政訴訟被告地位的行政部門本身根本無權(quán)充當(dāng)自己裁判自己，限制行政相對(duì)人對(duì)其依法對(duì)其行使訴權(quán)；何況，不應(yīng)將法院視為阿斗，要由部門或地方規(guī)章對(duì)其“啟發(fā)”某種行政行為可訴是否作出先驗(yàn)式的的定論。
但是，由于我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定，出于局部利益考慮，規(guī)章甚至規(guī)章性的文件無端越權(quán)限制訴權(quán)的還不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部，似乎都難以免俗 ；類似的例子還為數(shù)不少 。
姑且不論“司法行政機(jī)關(guān)要求其補(bǔ)充注冊(cè)材料的行為”是否真的“沒有限制、侵犯律師在注冊(cè)、持有執(zhí)業(yè)證方面的權(quán)利”（但如果要求補(bǔ)充法律規(guī)定以外根本不應(yīng)提供的、或根本無法提供的注冊(cè)材料，不是在限制、侵犯權(quán)利，那又是什么？）；便是程序上，如此一份批復(fù)，居然設(shè)定某種行為的可訴性，似乎大有越俎代庖、侵奪立法權(quán)或司法權(quán)之嫌。
有鑒于此，考慮到法治及WTO條件下抽象行政行為（含規(guī)章訂立部門的抽象行政行為）本身就應(yīng)該是行政訴訟的審查對(duì)象，而且，從邏輯上來看，不能把事實(shí)本身作為判斷事實(shí)正誤的標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)對(duì)我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行刪除，取消規(guī)章的廣義的法律地位，僅僅將其還原為“事實(shí)”，而不是“法律”（廣義的）。
7、證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”的具有行政管理性質(zhì)的行為游離于司法審查之外。
我國現(xiàn)行行政訴訟法盡管對(duì)確定適格被告問題有詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)非行政部門的具體行政行為的訴訟也有“授權(quán)組織”、“受委托組織”的規(guī)定，該規(guī)定往往要基于法律授權(quán)或行政部門的委托才能找到被告進(jìn)行訴訟，而對(duì)于象證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”的并非基于委托或授權(quán)、自身就具有的行政管理性質(zhì)的行為卻無能為力，致使這些組織的實(shí)質(zhì)上的行政行為游離于司法審查之外。
8、缺乏行政訴訟判例制度，受案范圍的確定上難以避免概括式和列舉式的缺陷，且易于造成法院自行其事、法制不統(tǒng)一的局面。
行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式和排除式等
等。其中，概括式過于寬泛、不易具體掌握；列舉式則繁瑣、難以全面列舉，且易于誤導(dǎo)。盡管我國行政法學(xué)界一直自信將兩者混合使用的“混合式”可以發(fā)揮兩者的長處，避免各自的不足，互相彌補(bǔ) ，其實(shí)事實(shí)并非如此。此外，即使真的能夠很好結(jié)合，也無法解決對(duì)同一性質(zhì)的行政爭議是否受理、不同法院理解或做法不同，造成實(shí)質(zhì)上的法制不統(tǒng)一的問題。
注意到法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定 ；而判例法國家本身，自然一直在發(fā)揮判例法的作用；此外，我國最高人民法院不少司法解釋實(shí)際上也是采取的判例形式。兩大法系可互相借鑒、取長不短，乃是一個(gè)不爭的事實(shí)。
因此，我國行政訴訟受案范圍的立法技術(shù)上，不應(yīng)局限于一個(gè)世紀(jì)以前成文法立法的水平，應(yīng)引入行政判例，解決行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式各自的缺陷且一直難以真正良好結(jié)合的問題，從立法技術(shù)的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限。
當(dāng)然，我國行政訴訟受案范圍的局限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些。但就目前適應(yīng)WTO要求、體現(xiàn)法治原則而言，對(duì)上述的局限的完善顯得比較迫切。
（二）完善我國行政訴訟受案范圍的思路與設(shè)想
其實(shí)，對(duì)于任何突破我國行政訴訟受案范圍的的局限，無任是法學(xué)界，還是人民法院 目前的行政司法實(shí)踐，都一直在進(jìn)行不懈的努力，以求體現(xiàn)行政法治原則。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第1條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當(dāng)中，意味深長地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第2條規(guī)定的“具體行政行為”一詞，實(shí)際上就是企圖在對(duì)只有具體行政行為才可訴觀念的一種突破；此外，這次司法解釋并未對(duì)可訴行政行為進(jìn)行任何列舉，似乎暗示作為國家最高審判機(jī)關(guān)在行政訴訟受案范圍問題上，或多或少地已經(jīng)突破了列舉式的認(rèn)識(shí)偏見，以適應(yīng)WTO的要求和行政訴訟制度完善與發(fā)展的客觀需要。
通過前面的比較、評(píng)析，在如何擴(kuò)大、完善我國行政訴訟的受案范圍，應(yīng)該有了一個(gè)明確的方向清晰的思路。為此，筆者提出如下構(gòu)想，以期對(duì)我國行政訴訟的發(fā)展有所裨益。
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