[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱31859次
公證機(jī)關(guān)及公證人員能否成為行政侵權(quán)主體？德國1910年《為公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于"其收入依賴于收取費(fèi)用的公務(wù)員的行為，不論對公務(wù)員開支有無補(bǔ)償"。我國行政訴訟法實(shí)施后，也曾一度爭論過公證機(jī)關(guān)能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償?shù)葐栴}，較一致的看法是公證機(jī)關(guān)可以成為行政訴訟被告，也應(yīng)該對其違法公證行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，根據(jù)公證的性質(zhì)、各國的法律及實(shí)踐，我認(rèn)為，不應(yīng)將公證機(jī)關(guān)視為行政侵權(quán)主體，理由有兩個：一是公證機(jī)關(guān)不同于國家一般的行政機(jī)關(guān)，雖然在某些情況下有強(qiáng)制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權(quán)行為；二是錯誤公證產(chǎn)生的結(jié)果很復(fù)雜，但大多數(shù)情況下有受益人，即使出現(xiàn)錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。
5．無行為能力或限制行為能力的公務(wù)人員
公務(wù)員處于無意識狀態(tài)或不能正確表達(dá)其意思的神志不清狀態(tài)而造成的損害，國家是否負(fù)責(zé)賠償？根據(jù)雇用關(guān)系理論，雇主負(fù)有選任并監(jiān)督雇員行使職務(wù)的責(zé)任，疏于選任和監(jiān)督需承擔(dān)因此造成的損害賠償責(zé)任，國家行政機(jī)關(guān)選任公務(wù)員和監(jiān)督公務(wù)員行為也同樣負(fù)有此類責(zé)任。所以，國家對無意識狀態(tài)或不能正確辨識自己行為的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)中造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但這種賠償應(yīng)當(dāng)以適度為限，這也是各國法律一項(xiàng)特殊規(guī)定，如德《公職責(zé)任法》第1條2款就有類似規(guī)定。
二、行政侵權(quán)的行為特征一
構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任的行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。這在各國賠償理論中已形成共識。至于執(zhí)行職務(wù)的范圍有多大，性質(zhì)如何確定，理論界是有不同看法的。
（一）各國執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定之比較
奧地利法規(guī)定，構(gòu)成國家賠償責(zé)任的行為必須是公務(wù)員在執(zhí)行法律時所作的行為，包括事實(shí)上的行為。如警衛(wèi)人員違法使用警械所為的事實(shí)上的職務(wù)行為；也屬于執(zhí)行法律的行為。但不包括行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的私經(jīng)濟(jì)行為。
捷克斯活伐克法律則把政府侵權(quán)行為界定在政府機(jī)關(guān)管轄權(quán)（法定權(quán)限）范圍內(nèi)實(shí)施的行為，又稱"公務(wù)行為"。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質(zhì)的活動，即雖然不以變更、消滅、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)為目的，但法律仍賦予其法律效力的實(shí)際活動。這里所涉及的公務(wù)行為不包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部命令。
法國行政法院將行政侵權(quán)行為界定在"公務(wù)行為"內(nèi)，即凡是公務(wù)人員處于行政機(jī)關(guān)的地位，行使國家賦予的職權(quán)時所作的行為。均視為公務(wù)行為，包括不作為和其他過失危險行為。
英國一向主張構(gòu)成國家責(zé)任的行為應(yīng)當(dāng)是違反對特定人的法定義務(wù)或雇員對雇主的義務(wù)的行為，當(dāng)然還包括行政機(jī)關(guān)公務(wù)員利用職務(wù)侵害他人權(quán)利的行為。
德國法律規(guī)定只有執(zhí)行公權(quán)力時所為的服務(wù)性或管理性行為侵犯他人權(quán)益的，國家才負(fù)賠償責(zé)任。私法行為不產(chǎn)生行政侵權(quán)賠償請求權(quán)。而對公私權(quán)力的區(qū)分依據(jù)公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，如利益論、歸類理論等。
在德國，確定公職行為有幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是該行為是履行職務(wù)中產(chǎn)生的；二是在工作時間；三是以公務(wù)身份行使職務(wù)的。當(dāng)然，表面形式上的履行義務(wù)是不夠的，必須有內(nèi)在聯(lián)系。如一看門人在夜里基于個人私怨殺了人，雖是工作時間進(jìn)行的，但不是履行公務(wù)。
瑞士聯(lián)邦責(zé)任法第3條將執(zhí)行職務(wù)行為規(guī)定為"執(zhí)行公務(wù)行為，包括事實(shí)行為，不作為，以及具有公權(quán)力性質(zhì)的行政處分與調(diào)解糾紛的決定等"。
日本國家賠償法所規(guī)定的執(zhí)行職務(wù)系指在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的"職務(wù)范圍"，不論行為者意思如何，凡職務(wù)行為或與職務(wù)有關(guān)的不可分的行為均屬之。該理論又稱為"外界標(biāo)準(zhǔn)理論"，也稱"外表理論"．如果行為與官員的義務(wù)有聯(lián)系，或與官員的義務(wù)有附帶聯(lián)系，客觀上便具有公務(wù)員義務(wù)范圍的特征。即使有違法行為的官員以個人身份或?yàn)閭�人目的所實(shí)施的行為，也要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。瑞士和法國也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國家雇員是在履行職務(wù)，國家就必須負(fù)責(zé)賠償。
美國法律關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"的活動則限于"進(jìn)行不超出職責(zé)界限的活動"。
我國法律關(guān)于執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，憲法第41條規(guī)定："由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利"。民法通則121條規(guī)定"國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任"。治安管理處罰條例第42條規(guī)定："公安機(jī)關(guān)對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應(yīng)當(dāng)向受處罰人承認(rèn)錯誤，退回罰款及沒收財物；對受處罰人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。行政訴訟法第68條的規(guī)定為"行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。"
國家賠償法第2條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。"
從各國關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"概念及法律規(guī)定的比較看，大多數(shù)國家都把執(zhí)行職務(wù)同行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職責(zé)義務(wù)聯(lián)系起來，認(rèn)為履行法定義務(wù)中的作為，不作為，事實(shí)行為或其他公務(wù)行為均可視為職務(wù)行為。只是有的國家將國家承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)行為限于職責(zé)范圍內(nèi)，如美國；有的國家則以主客觀的內(nèi)在聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，主張所有與執(zhí)行公務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為均可視為職務(wù)行為，如德、日本和法國；有的國家甚至將行政司法性行為劃入國家承擔(dān)賠償責(zé)的侵權(quán)行為范圍之內(nèi)，如瑞士．我國法律規(guī)定不一，就行政訴訟法及其他部門行政法而言，執(zhí)行職務(wù)僅限于"處罰等具體行為"，至于抽象行為，其他與職務(wù)相關(guān)的行為是否構(gòu)成行政侵權(quán)行為則不明確。
（二）幾類特殊的執(zhí)行職務(wù)行為
1．不作為。多數(shù)國家法律明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的不作為也可構(gòu)成行政侵權(quán)行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)應(yīng)當(dāng)履行而不履行的情況。不作為能否構(gòu)成侵權(quán)行為應(yīng)視法律規(guī)定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當(dāng)監(jiān)獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應(yīng)屬違法的羈束行為，可以構(gòu)成侵權(quán)。如法律未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)否作為，而由行政機(jī)關(guān)自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權(quán)行為。當(dāng)然，濫用自由裁量權(quán)也可以構(gòu)成侵權(quán)。
2．事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)履行公務(wù)中的事實(shí)行為應(yīng)否賠償，各國規(guī)定不一，有的國家明確規(guī)定事實(shí)行為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規(guī)定，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為，但行政訴訟法將侵權(quán)行為僅限于具體行政行為，未明確事實(shí)行為可否賠償。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，諸如警察執(zhí)行職務(wù)中的打罵、侮辱等行為均屬事實(shí)行為，理應(yīng)構(gòu)成行政侵權(quán)行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。
3．內(nèi)部行政行為。個別國家明確規(guī)定內(nèi)部行為致害，不構(gòu)成行政侵權(quán)行為，因?yàn)樗⒉慌c管理相對人發(fā)生聯(lián)系，不為公眾創(chuàng)制權(quán)利，國家對此不負(fù)責(zé)。如捷克斯洛伐克。我認(rèn)為，雖然內(nèi)部行為屬執(zhí)行職務(wù)的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負(fù)賠償責(zé)任是可行的。
4．職務(wù)提供便利條件的行為。有些情況下，公務(wù)員所為的行為并非公務(wù)行為，而是借公務(wù)之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機(jī)關(guān)工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應(yīng)視為個人行為。因?yàn)檫@類行為的方式是順帶為之的，只是執(zhí)行職務(wù)為他提供了侵權(quán)機(jī)會，與公共權(quán)力沒有內(nèi)在聯(lián)系，也非執(zhí)行職務(wù)必然導(dǎo)致的結(jié)果，所以不屬于執(zhí)行公務(wù)。對于職務(wù)提供機(jī)會的行為，如系行為人為個人目的所為，不宜視為行政侵權(quán)行為，而應(yīng)視為個人行為。
（三）劃分職務(wù)侵權(quán)行為與非執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)
某行為是否為職務(wù)行為，理論界主張的標(biāo)準(zhǔn)很多。一是以時間、地點(diǎn)、目的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)：二
以時間、職責(zé)權(quán)限、名義、實(shí)質(zhì)意義為標(biāo)準(zhǔn)；還有以時間、職務(wù)予以的機(jī)會、營業(yè)、娛樂及迂道、故意等為標(biāo)準(zhǔn)；也有以行為結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的，如認(rèn)為"那些與職務(wù)的執(zhí)行以及公共機(jī)關(guān)無關(guān)，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過失，"屬于個人過失，而非執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)過失，對此類行為造成的損害，由公務(wù)員個人負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為是一對特定的概念，單一標(biāo)準(zhǔn)（如時間）是無法劃清它們之間界線的，應(yīng)采用多元標(biāo)準(zhǔn)�？傮w上看，似應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn)。
1．執(zhí)行職務(wù)的時間和地點(diǎn)。公務(wù)員行為的時間、地點(diǎn)在決定行為性質(zhì)及職務(wù)范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時間在工作地點(diǎn)因個人私怨致人傷害的行為非屬執(zhí)行職務(wù)。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發(fā)生于執(zhí)行職務(wù)時間以外，但產(chǎn)生的過失的機(jī)會與工具和公務(wù)有聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有責(zé)任。①
2．實(shí)施行為時的名義。公務(wù)員實(shí)施某行為時，如以行政機(jī)關(guān)名義出現(xiàn)（例如公務(wù)人員著裝，佩帶標(biāo)志，出示證件，宣布代表的機(jī)關(guān)）則視作職務(wù)行為，如以個人名義出現(xiàn)，視為個人行為。應(yīng)當(dāng)表明身份而未表明致他人損害的，應(yīng)視作人個行為。
３．與行使職權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。構(gòu)成執(zhí)行職務(wù)的行為還應(yīng)當(dāng)是與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行為，這種聯(lián)系必須是內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。
（待續(xù)）
①王名揚(yáng)《法國公務(wù)員的行政賠償責(zé)任》載《比較法研究》1987年第1期．
(政法論壇 中國政法大學(xué)學(xué)報 1994年第3期)
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