[ 邵胤植 ]——(2003-4-26) / 已閱38280次
由以上案例之發(fā)展脈絡(luò)可見，法院主要的爭議，在于判定產(chǎn)品構(gòu)造之顯著性的標準為何。多數(shù)法院力圖將產(chǎn)品構(gòu)造之問題，納入傳統(tǒng)商標法的框架內(nèi)，一者以防混亂，二者以免遏阻競爭。但是，法院回避了上文所問一個根本的問題，即：產(chǎn)品構(gòu)造是否當然與其他商業(yè)外觀（比如產(chǎn)品包裝）相同？是否當然具有固有顯著性，而根本無須證明第二含義？此種當然的推定，是否亦會妨礙自由市場？Duraco 案實則已意識到，認定產(chǎn)品構(gòu)造之固有顯著性，頗具難度。法院判稱，消費者之欣賞產(chǎn)品構(gòu)造，每因其“固有魅力（Inherent Appeal）”的吸引，而非因其具有標示來源的功能。不過，一些法院并不否認產(chǎn)品構(gòu)造“令人愉悅（Pleasing）”的效果，如在Landscape案中，法官認為，判定商家的企圖究竟在于標示來源，抑是制造愉悅，對于法院而言，幾不可能。據(jù)此，法院似乎認同，具有顯著性的構(gòu)造，同時具有一些“愉悅”的效果，并不妨礙一種構(gòu)造注冊為商標，當然，此種愉悅須是非功能性的。可是，此種觀點，是否仍對自由競爭造成威脅？
在具有標志性的Wal-Mart案中[21]，最高法院面對上述的矛盾，遠遠躍出一步，干脆否定產(chǎn)品構(gòu)造具有固有顯著性。Wal-Mart案似乎受到Qualitex案[22]的啟示（在該案中，原告出售一種金綠色的襯墊，被告則出售顏色相近的襯墊，法院認為，顏色雖得注冊為商標，但卻無固有顯著性，必須證明第二含義），指出，所有的產(chǎn)品構(gòu)造，依其本性，天生缺乏固有顯著性，但卻可由第二含義而獲得顯著性；如果商家欲于建立第二含義之前，而享法律之保護，則得申請版權(quán)或?qū)＠谋Ｗo。
在Wal-Mart審理進程中，多方觀點認為，Seabrook案的測試法，至少是一個好的開始，提供了一個基本的合理架構(gòu)，即便其測試法本身，尚不完善。但法院卻認為，將產(chǎn)品構(gòu)造當然推定為與其他商業(yè)外觀（如產(chǎn)品包裝）相同，并當然推定其具有固有顯著性，并創(chuàng)設(shè)種種測試法來論證之，是一切矛盾的根本。法院判云：“我們認為，消費者明了這樣一個事實，即便最不尋常的產(chǎn)品設(shè)計，比如企鵝狀的雞尾酒混合器，其目的并不在標示商品之來源，而幾乎總是為了裝扮產(chǎn)品之本身，俾更為有用，或更具魅力”[23]。
法院進一步自保護消費者與自由競爭之視角，提出論據(jù)：“蓋因產(chǎn)品構(gòu)造每具非標示來源之目的，故其每致‘固有顯著性原則’之適用（筆者注：顯著性原則適用的前提應(yīng)當是，一項可注冊符號只執(zhí)行標示來源的功能），有損于消費者的其他權(quán)益。消費者不應(yīng)被剝奪因有關(guān)實用與美感目的之競爭而產(chǎn)生的利益。惟產(chǎn)品設(shè)計每每服務(wù)于實用與美感，如其以固有顯著性為由入稟法院，則對于市場新進入者，是一種威脅。在產(chǎn)品構(gòu)造的場合，我們對于發(fā)明一種合理清晰的判斷（固有顯著性的）方法，幾無信心”[24]。
法院同時申明，Wal-Mart并非推翻Two Pesos的判決，只是區(qū)分了包裝與構(gòu)造的不同；構(gòu)造雖無固有顯著性，包裝卻可具固有顯著性（故Seabrook測試法，對包裝應(yīng)將繼續(xù)適用）。據(jù)此，Two Pesos案中的餐館外觀，應(yīng)視為包裝，而非構(gòu)造。然值得注意者，法院對此并未提供充足的理由。而有趣的是，法院亦舉出可口可樂瓶子為例，認為此種容器雖得視為包裝，但自器皿收藏者等角度，亦可視為產(chǎn)品之一部分。法院指出，如果難以區(qū)分構(gòu)造與包裝時，原告應(yīng)證明第二含義（筆者注：本句至為重要，不妨簡稱為“難以區(qū)分原則”）。據(jù)此，可口可樂瓶子“有望”被要求證明第二含義。此判決或?qū)⒂绊懣煽诳蓸吠庥^在中國大陸的命運。中國舊商標法由于缺乏立體商標之規(guī)定，此外觀未能徑獲商標注冊，實則中國法院自有提防壟斷的考慮，故新商標法雖依TRIPs而保護三維商標，然自推動競爭的角度而言，似仍不宜賦予該外觀以商標權(quán)。
Wal-Mart的影響，目前尚不明朗。自消極方面而言，其可能使商標法保護構(gòu)造變得困難，因為證明第二含義，并非易事，特別易致成本的增加[25]，這對于市場新進入者，似多不利。而“難以區(qū)分原則”，則可能導致要求證明第二含義的濫用。值得注意者，歐共體的走勢與美國相近。特別地，獲取第二含義，或?qū)⒂胬щy。在Baby Dry案中，法院遞文歐共體商標局（OHIM）指出，如何才算是足夠的使用，以致能夠克服天生的無顯著性？在英國，法院似乎并不信任社會調(diào)查的證據(jù)[26]，這或是因為在消費者的眼中，實在難以甄別視覺享受與標示來源之不同。
此外，雖然Wal-Mart認為部分外觀可由版權(quán)或?qū)＠Ｗo，然而此類保護，是屬局限，可能致使某些構(gòu)造，墮入無保護的真空中。另有觀點質(zhì)問，Wal-Mart并未提供足夠理由說明，是否所有的產(chǎn)品設(shè)計，均絕對缺乏固有顯著性，比如，何以認定，螺絲刀柄底端蝶狀王冠之飾，天生無法標示來源[27]？該文亦指出，顏色之無固有顯著性，并無法當然認定構(gòu)造亦無，因為顏色往往是局限的[28]。不過，該作者似乎忘記了，在Qualitex案中，法院已然否定了種種認定顏色有限的說法。
但是，亦有觀點指出，Qualitex案從未斷言顏色必然不具固有顯著性，故Wal-Mart案不應(yīng)如此斷言。該觀點援引Qualitex案的段落“有時顏色可以滿足平常商標的注冊條件”而得出上述結(jié)論[29]。不過，就截取的區(qū)區(qū)一句而言，似無法當然作論。
筆者認為，Wal-Mart畢竟對多年來困擾的矛盾，提供了新的思路。證明第二含義，并不當然阻遏某一方的利益，因為法院在今後的判例中，自會發(fā)展出合理的測試法，以臻公平。自防止壟斷之角度，完善第二含義之證明，遠較泛濫保護外觀安全。進言之，由以上判例發(fā)展的脈絡(luò)可知，美國法院在涉及顯著性之問題時，非常注重將法律主體的保護，放諸推動經(jīng)濟的背景下考量。由于公平競爭的支點每有變化，則判例的結(jié)果，亦每有不同：Two Pesos旨在為企業(yè)廣開自由競爭之路，而法院并未料及商家利用商業(yè)外觀之商標注冊，而謀求壟斷或不當之利（Unfair Advantage）的可能性。故在八年之後，當商情大有不同時，Wal-Mart隨即收縮商業(yè)外觀保護的尺度。由此可見，雖商標法律之具體適用，前後可能完全相反，但總須圍繞標示來源及公平自由之本旨，乃能在一定時期內(nèi)，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度促進經(jīng)濟提升及市場有效配置的重要功能。就此精神而言，Wal-Mart并不宜僅僅視為一種“政策性的決定（Policy Decision）”[30]。
四．非功能性：標示論與競爭論如何統(tǒng)一？
如果商業(yè)外觀具有功能性，則即便其本具固有顯著性，或已獲得第二含義，商標法亦必不保護之。歐美判例法表明，如果一項設(shè)計，有礙于其他競爭者進入市場[31]，比如“此設(shè)計影響物品的成本或質(zhì)量”[32]，則其屬于功能性設(shè)計（De Jure Functional）�？梢姡枪δ苄栽瓌t根本上是從促進自由競爭的角度而創(chuàng)設(shè)的。這似乎亦是防止專利與商標交迭的一道屏障。
據(jù)此，判斷實用功能性時，如果一項設(shè)計被商標化後，競爭方將因設(shè)計相關(guān)的外觀而增加成本，則該項設(shè)計具有功能性。首先，如果一項設(shè)計，攸關(guān)一類產(chǎn)品的基本功能[33]，或曰一項設(shè)計是屬行業(yè)內(nèi)通用的必要方式[34]，則顯屬功能性者。譬如，在Interactive Network案中，其球賽計分方法被認為具有功能性，因此種方法攸關(guān)球賽報道之目的[35]。又如，顯而易見地，由于圓形是輪胎設(shè)計的唯一選擇，故圓形外觀不可注冊為輪胎商標。
其次，如果一種設(shè)計，屬于相關(guān)設(shè)計中較優(yōu)的一種（A Superior Design），比如此設(shè)計可以降低成本，則仍不可注冊為商標[36]。而如果僅存在有限數(shù)種替代性的設(shè)計，則這些設(shè)計亦不可作為商標而專有[37]。不過，如果一項設(shè)計之某些部分具有功能性，只要其整體上是任意的（Arbitrary），則該整體（Combination）應(yīng)可視為非功能性外觀[38]。
美感功能性的判斷較難，標準不一，有些法院甚至采用實用功能性的判斷標準。Pagliero案最早定義此一概念，法院認為，如果美感制品之外觀，占據(jù)該種制品商業(yè)成功之重要成分，則其屬于美感功能性外觀[39]。然而，這一標準因有寬乏之嫌，而遭到一些法院的否定。甚至有法官認為，功能性的標準，根本不應(yīng)適用于裝飾（Ornamentation）的場合[40]。不過，亦有觀點指出，考量目前美國設(shè)計專利法及國會對于版權(quán)法保護設(shè)計的態(tài)度，美感功能性原則不啻必要，更須加強[41]。較認可的標準是，如果產(chǎn)品構(gòu)造因其美感價值而在競爭中占據(jù)極大之商業(yè)利益，則此種美感有礙于競爭，具有功能性。
另有觀點亦自成本與效益的角度，評判美感功能性。簡言之，反壟斷的效益，應(yīng)當高于消費者搜尋商品的成本[42]。如果不合理地適用美感功能性的原則，則一公司精心企畫的設(shè)計，在初投入市場時，即可能遭到仿冒；如此，則企業(yè)可能減少相關(guān)設(shè)計的投資，從而減少商業(yè)外觀的多元化，并在長遠上可能增加消費者搜索的成本[43]。不過，此種成本分析，似乎亦應(yīng)關(guān)注反壟斷與自由競爭的關(guān)系，而不僅是反壟斷與消費者的關(guān)系。
由以上可知，功能性的判斷，并無清晰的范式可循。可以說，功能性是最不易理解的知識產(chǎn)權(quán)概念[44]。有觀點認為，應(yīng)由商標標示來源的特質(zhì)理解功能性[45]，如一些案例指出，商標之目的無他，惟標示來源而已（[Trademark] serves no purpose other than identification）[46]。據(jù)此，如果外觀具有標示來源之外的效用，比如吸引消費者購買，則其似應(yīng)歸屬功能性的外觀[47]。
但由上述對于功能性標準的簡介可知，大多美國法院非依“標示論（The Identification Theory）”，而是依“競爭論（The Competition Theory）”闡演的。後者認為，如果一項外觀有礙于競爭市場，則具有功能性，此則遠較標示論寬松。
標示論的缺點，在其苛刻的要求，有可能漠視應(yīng)享保護的外觀，從而減弱企業(yè)自由創(chuàng)意的蓬勃精神。而競爭論的缺點，則在其可能導致商標權(quán)人無意提供盡量低廉的價格[48]，從而破壞消費者的權(quán)益。筆者認為，兩種理論的融合點在于，如果一種美感設(shè)計，有礙于自由競爭，則具有功能性（此忠實于知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念，即：專有權(quán)不得妨礙“共有”）；如無礙競爭，則亦須證明有標示來源的能力，方可受商標法保護（此忠實于商標法的本旨，即：商標必須標示來源）。筆者認為，前述的Wal-mart案，可視為兩種理論的折衷之法：法院雖然認為無礙競爭（非功能性）之美感設(shè)計，亦有可能受商標法之保護，但卻強調(diào)第二含義原則，要求證明此種設(shè)計能執(zhí)行標示之職責。
五．Traffix案與Phillips案：過期專利命運多舛
對于非功能性原則的另一個重要考驗，是過期專利的問題。由前文可以推斷，若一項過期專利具有功能性，則其必不受商標法的保護，斯理甚明。但是，是否存在非功能性之過期專利，而竟可續(xù)享商業(yè)外觀法的保護？蓋因商標法上之非功能性原則，如上所述，主要距焦于商業(yè)外觀不得攫取不當之利[49]；而專利法則僅要求發(fā)明具有實用(Useful)、創(chuàng)新（Novel）及不尋常（Non-obvious）的特征，據(jù)此，則非功能性的外觀，亦可獲得專利保護。[50] 換言之，產(chǎn)品構(gòu)造有可能同時具有可專利性及非功能性[51]。這樣，非功能性的過期專利，便可堂皇而獲商標保護。由此看來，非功能性原則，可能并不如McCarthy教授所認為的，能夠調(diào)節(jié)專利法、商標法及自由競爭的關(guān)系[52]。
Vornado案試圖解決此一立法交迭的問題[53]。法院認為，鑒於原告的螺旋式烤架設(shè)計，曾受實用專利之保護，且屬于發(fā)明的重要方面[54]，則即便其具有商標法上之非功能性，亦不可享有商標法的保護。此項判決的爭論較大，關(guān)鍵在于其測試標準是否過于苛刻。有觀點指出，“Significant Inventive Aspect”標準的現(xiàn)實操作性太小，或幾不可行[55]。
有觀點指出，Vornado回避自標示論的角度立論，亦即回避了一個重要問題：如果非功能性的過期專利能夠標示來源，其為何不可受商標法之保護[56]？該觀點認為，是否曾由專利保護，并不是問題的關(guān)鍵；關(guān)鍵在于，此過期專利是否屬于商標法上之非功能性外觀，是否標示來源[57]。然而，筆者認為，標示論應(yīng)以競爭論為前提。這是因為，以上文分析可知，推動自由競爭是知識產(chǎn)權(quán)的總綱；而標示來源，則是商標法內(nèi)的子綱。正如本文第一段所言，應(yīng)將商標法放諸自由競爭與反壟斷的大背景下考量。此亦是何以功能性之外觀，即便其能夠標示來源，商標法亦不予保護之法理。這樣，如果商標法上之功能性理論，不足以防止商標法成為滋生壟斷的“後院”時，則商標法有必要為自由競爭，再讓一步。進言之，由專利而保護創(chuàng)新，已屬強力保護，故專利法亦依“專利過期原則”，而平衡與自由競爭的關(guān)系。而就商標法而言，只要商標權(quán)人不間斷地使用商標，并保持其顯著性，則商標可以永續(xù)存在。這樣，如果商標法保護過期專利，則專利便可享受永久保護，這顯悖于公平自由的目標。此一精神，亦可見諸Vornado案之後的Zip Dee案的判決[58]，而Vornado至少是想遵循此精神。此外，若是非斤斤于標示論不可，則筆者卻認為，本案恰恰符合最苛刻的標示論，即：如果具有標示來源之外的功能，如專利的功能，則不可受有商標法之保護。
但Thomas案的思路與Vornado案不同[59]。本案法院認為，商標法本身并不當然排除對于過期專利物的保護。 法院依舊緊密圍繞商標法上之功能性原則，認定原告的橢圓形電纜頭具有功能性。但法院同時認為，亦應(yīng)顧及不具商標權(quán)的功能性外觀之權(quán)益。即：如其具有顯著性，則因自由仿效而引起的損失，法律不應(yīng)漠視，對此，可令仿效者明示來源之不同，以防消費者混淆[60]。所以，“被告仿效原告電纜頭之唯一責任，在于明示來源，以防公眾混淆”。
最新的Traffix案有另一番起色[61]。本案中，原告欲以商業(yè)外觀法保護其過期專利（雙彈簧設(shè)計之路標）。在訴訟中，原告援引傳統(tǒng)的功能性定義（如Qualitex案中的定義）辯稱，現(xiàn)實中存有許多雙彈簧設(shè)計的替代品，故商標化其雙彈簧設(shè)計，并不會置競爭對手于“顯然不利的境地（A Significant Disadvantage）”[62]。最高法院首先申明，功能性的確是衡量的標準，但是，Qualitex案的定義，不適用于實用功能性的場合，而只適用于美感功能性的場合。法院偏向于借鑒Inwood案的測試法，認為“如果一項外觀攸關(guān)物品的使用或效果，或影響物品的成本或品質(zhì)，則其具有功能性”[63]。非常重要地，最高院糾正上訴法院關(guān)于“唯有明顯妨礙競爭的外觀才有功能性”的論點，而認為，有無替代品與功能性測試標準無關(guān)。
隨後，法院特別指出，曾受專利保護的外觀，其本身即是“功能性存在之有力的證據(jù)推斷；專利人應(yīng)承擔責任，證明此一外觀并非發(fā)明的有用部分”[64]�？梢�，法院籍擴大傳統(tǒng)功能性之適用，以解決商標法與專利法的交迭。當然，值得注意的是，法院巧妙地避免直陳過期專利必定屬于功能性之物，而僅申明，專利人必須承擔重大的舉證責任。此種謹慎，在未來的判決中，可能會有更明確的答復(fù)。
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