[ 胡曉東 ]——(2003-4-26) / 已閱28836次
中世紀(jì)商法的形成及背景分析
胡曉東
摘 要：中世紀(jì)商法的形成，為近現(xiàn)代西方商法的發(fā)展奠定實踐的基石，并影響著其發(fā)展的軌跡。然對促進其形成的因素，歷來學(xué)者會以不同的出發(fā)點予以述及。在述引伯爾曼的評析因素后，分別從戰(zhàn)爭的影響、文化的原有積淀、強勢文明的威懾力及標(biāo)榜力、文明征服中的交疊性滲透及潛在的影響、規(guī)則體系的非封閉性特征等幾方面分析商法在中世紀(jì)形成的綜合背景。
關(guān) 鍵 詞：中世紀(jì) 商法 因素 文明 背景
文獻標(biāo)識碼：A
西方商法體系的形成及其對現(xiàn)今社會的影響
交易與商務(wù)往來之結(jié)果，遂啟交易行為與商業(yè)關(guān)系發(fā)達之端，此種交易行為及商業(yè)關(guān)系與普遍日常生活之往來與關(guān)系，固不相同，其（與--摘補）鄉(xiāng)村生活及農(nóng)業(yè)生活上之往來與關(guān)系，尤復(fù)有異。規(guī)律商人及其行為與關(guān)系之規(guī)則，即以之包括于普通法律或一般共同法律之中，固無不可，但此種規(guī)則在不少方面，仍與規(guī)律非商人之法律行為與關(guān)系之規(guī)則，究不盡同；商法終歸構(gòu)成普通法中之一特別部門，即退一步言，至少與普通法可以分別，而成為一種特別法。[1](P.217)從孟羅·斯密所言對商法的特別性漸有明晰，再從伯爾曼的論述中對商法自身的專門特征會有明確理解。
商法支配著在特定地方（集市、市場和海港）的特定的一群人（商人）；它也支配城市和城鎮(zhèn)中的各種商業(yè)關(guān)系。雖然它與城市發(fā)和教會法的聯(lián)系特別緊密，但它有別于教會法、封建法、莊園法、城市法和王室法。
商法與當(dāng)時其他主要的法律體系一樣，也具有客觀、普遍、互惠、參與裁判制、整體以及發(fā)展的特性。這六個特性不僅說明它與整個西方法律傳統(tǒng)緊密相連，而且還為它自身的專門特征提供了一個索引。[2]（P.415）
在理解商法的特別性和其自身的專門特征的基礎(chǔ)上，對于商法的形成的分析就要來的相對較好陳述些。
至商法所以逐漸有成為一特別體系之趨勢者，尚有一特別理由。緣乎商務(wù)之為物，對于各地法律之歧義及因此所產(chǎn)生之法律抵觸，向來即不能相容，良以商業(yè)之活動非局部的活動，不受地方或區(qū)域之限制，而系不分畛域，超越國際界限之活動。因此，商業(yè)永遠(yuǎn)在努力于普遍規(guī)則之安全，海上商業(yè)，尤其如此，無時不以更大之努力，以求實現(xiàn)此目的。其理想之目標(biāo)，乃一種全世界普遍通行之法律，而由各國特別商事法院以執(zhí)行之。[1](P.217-218)
人們可以想象，11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)歐洲各大學(xué)中博學(xué)的羅馬法學(xué)家是能夠從羅馬法的文獻中創(chuàng)立出一種新的商法體系的，就像他們從那些文獻中創(chuàng)立出一種新的市民法體系一樣。人們也可以想象，在那些大學(xué)中的教會法學(xué)家以及他們在教皇法庭和主教法庭中的同行們也可以完成同樣的事情，尤其是考慮到各種教會社團已經(jīng)大量從事商業(yè)活動這一事實，就更是如此。然而，作為那個時期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上---雖不是全部----是由商人自身完成的：他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所。[2]（P.414）
兩位學(xué)者的闡述使得商法形成的初因及其最初的主要創(chuàng)立力量明晰地呈現(xiàn)出來。關(guān)于商人發(fā)展的商法的匯集和傳播則是伴隨著西歐當(dāng)時的貿(mào)易發(fā)展和延伸漸次波及整個區(qū)域。此間商法的實踐者（商人）、研究商法的學(xué)者、商事法院的裁判者、自治城市的政治共同體等的作用是需給予足夠重視。正是由于他們的實踐、研究、適用、頒行等活動使得商法的傳播和匯集成為一必然趨勢，并最終走向統(tǒng)一。商法在中世紀(jì)形成時期基本上是沿著兩條線并行的，盡管有時（甚至在相當(dāng)長時間里）不同步。這兩條線就是海商法和支配陸地貿(mào)易的法律體系。盡管后來隨著商法的統(tǒng)一，兩者漸漸有所融合，但仍然能從法典中隱現(xiàn)曾經(jīng)的分離�！栋ⅠR爾菲表》、《維斯比法》、《奧萊龍法》、《海事法典》[2]（P.414）在中世紀(jì)不同時期的編撰、頒行，及在相關(guān)區(qū)域所表現(xiàn)出的權(quán)威力量是商法形成過程中的匯集、傳播、統(tǒng)一或者說劃一的有效驗證。
由于商法的實踐、發(fā)展及開放等特性使得商法對后來西歐的貿(mào)易的調(diào)整力是日漸加強，乃至影響到現(xiàn)在的全球性貿(mào)易活動。中世紀(jì)后期商法統(tǒng)一化的歷程是明顯的，但從法典的一統(tǒng)性角度來說商法的統(tǒng)一是在商事活動的使用層面上，并未達到法典的一統(tǒng)，而是在不同的法典中存在相同的規(guī)則。隨著西方近代化的進程的轟轟輪響及民族國家的勃然興起，商法的這一特點在西方各國的體現(xiàn)尤為明顯。在各自繼承原有的商法的基礎(chǔ)上形成了主要的兩大體系：大陸法系商法（法國體系、德國體系、日本商法）、英美法系商法（英國商法、美國商法）。當(dāng)然由于一些國家采取了民商一體就不做歸納了。
大陸法系商法
法國體系，以《法國商法典》為代表的體系。是在路易十四時期制定的《商事敕令》和《海事敕令》的基礎(chǔ)上，經(jīng)過富有創(chuàng)造性的編纂整理而成的。其特征：第一，它是近現(xiàn)代商法的始祖。是人類有史以來的第一部商法典。第二，他開創(chuàng)了民商分離的立法先例。并因此而將私法的立法技術(shù)提高到一個新的發(fā)展水平。第三，改商人法為商事行為法。即，圍繞商事關(guān)系的確定，采用單純意義的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。屬于這一商法法系的國家有比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、希臘、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影響的中、南美洲諸國如阿根廷、烏拉圭、墨西哥及秘魯?shù)�。[3](P.37-38)、[4](P.193-195)
德國體系，以《德國商法典》（1900年生效）為代表的體系。其成為典范的特征：第一，該部法典的制定，曾經(jīng)歷過長時間的理論醞釀與立法實踐探索，并因此而使其所采用的立法技術(shù)客觀上甚為精到。第二，該部法典以奉行新主觀標(biāo)準(zhǔn)而為突出之見長，遂而有效地扼制住了在商事關(guān)系的確認(rèn)方面既已出現(xiàn)的“政治泛化”傾向。第三，新主觀主義標(biāo)準(zhǔn)的采用，使德國的商法典既獲得無與倫比之穩(wěn)定性，又使其社會影響遠(yuǎn)大于法國商法典。[4](P.197-199)世界各國，直接或間接以德國商法典為模式，而仿效編制或修訂本國商法典，或制定商使法規(guī)的，主要有：瑞典、奧地利、挪威、丹麥等。[5](P.29)
日本商法，日本商法經(jīng)歷了舊商法與新商法的變遷。尤以1899年的新商法典具有典范性。其原因在于，該法典所具有特色及該法典得以產(chǎn)生的思想與文化基礎(chǔ)變化。[4](P.201)它在繼承日本傳統(tǒng)商事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，主要效仿1897年制定的德國商法典，同時還吸收了法國商法、英國商法的部分內(nèi)容。[6](P.440)
英美法系商法
商法則被認(rèn)為是英美法中的精華。屬于這一商法體系的，除英國和美國外，還包括澳大利亞、加拿大、印度以及愿英屬殖民地國家如新加坡、馬來西亞等國地商法。其中，英國和美國商法無疑是這一法系中最具有代表性地商法。[3](P.42)
英國商法，乃是普通法和衡平法中有關(guān)商事的習(xí)慣法、判例法，與后來的商事單行成文法并存，而形成的法律規(guī)范體系。[5](P.29)但是，其商法的第一淵源，也是最主要的淵源，依然事商事判例法。[3](P.46)
美國商法，其商法也是以英國的普通法為基礎(chǔ)。在現(xiàn)代，一般人們談起美國商法時，從狹義上是指已在美國絕大多數(shù)州適用的《美國統(tǒng)一商法典》；從廣義上解釋，對于什么是商法則眾說紛紜。在美國，商法是指那些與商人相關(guān)的法律。[3](P.46)
當(dāng)今的貿(mào)易體系是以西方的貿(mào)易機制為主體框架搭成的，所以原來調(diào)整西方貿(mào)易活動的法律體系必然成為現(xiàn)今貿(mào)易活動的規(guī)則的核心。并有向統(tǒng)一的趨勢發(fā)展。[7](P.310)從WTO的許多規(guī)則中都能看出原有的商法痕跡。為了融入已經(jīng)形成的貿(mào)易體系，非西方國家和區(qū)域必然要受到以西方為主體的貿(mào)易規(guī)則的規(guī)范，當(dāng)然也會受到規(guī)則的合理保護。中國歷經(jīng)多年才邁入世界貿(mào)易組織的大門，就是非西方國家融入現(xiàn)今貿(mào)易體系的例證，同時彰現(xiàn)了這一過程的艱難性。但是鑒于商法的開放、發(fā)展特性，相信會在未來的發(fā)展過程中對全球各種文化所形成的、能為人所認(rèn)同的規(guī)則予以包納。
形成商法諸因素之析評——社會經(jīng)濟背景的分析
一
西方商法的源頭說法難一，如孟羅·斯密所述“據(jù)近代少數(shù)學(xué)者之意見，商法之歷史系始于公元前2000余年之巴比倫。當(dāng)時巴比倫法律中關(guān)于商業(yè)方面之法規(guī)，極為發(fā)達，此史實昭然，毋庸或疑也�！詠碛腥苏J(rèn)為：此巴比倫商法曾有巴比倫商人輸入腓尼基及地中海諸國。但此種推定，頗難成立，因為此推定完全根據(jù)巴比倫與地中海諸國制度之相似一點，作為其論斷之前提�！P(guān)于地中海商法之發(fā)展，吾人在研究希臘法，尤其在研究雅典法時，始覺“腳踏實地”。蓋希臘法與雅典法中，不僅可發(fā)現(xiàn)種種適合商業(yè)需要之制度與規(guī)則，且可見有不少之證據(jù)，證明當(dāng)時確有通行于地中海各地之普通商法的存在�！盵1]（P.219）源頭之溯還待后來能夠新發(fā)現(xiàn)的考古物證、文獻予以深研細(xì)究，但對于其的完整形成則基本上是在中世紀(jì)普遍認(rèn)同。
中世紀(jì)是西方歷史中一個相當(dāng)特殊的時期，而商法確在這一歷史時期得以形成。鑒于此，對于商法形成的諸多因素有不同之析述，尤以伯爾曼在《法律于革命》宏著中做出了明晰的表述具有標(biāo)志性。伯爾曼從人口統(tǒng)計因素、技術(shù)因素、政治因素、宗教因素對西方商法形成作了分析。通過對中世紀(jì)人口的變化分析，得出人口的增長使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇的增大和增加，促進了新的職業(yè)商人階級的出現(xiàn)和壯大。商法的形成就是應(yīng)商人階級的需要而適時之必然。在對城市貿(mào)易和鄉(xiāng)村貿(mào)易并重分析的基礎(chǔ)上，推出因貿(mào)易活動的操作、管理、歸置等技術(shù)的訴求勢必使得商法不僅形成而且多向性延伸。不僅嚴(yán)格意義上的銷售活動歸商法調(diào)控，而且商業(yè)交易的其他方面，包括運輸、保險和資金籌措等也歸其調(diào)控。同時由于調(diào)控的需要和商業(yè)實踐的變化，使得商法的法律技術(shù)設(shè)計不斷創(chuàng)新，如流通匯票應(yīng)用和有限責(zé)任合伙的產(chǎn)生等等。為了與一般的觀點區(qū)別，分析資本主義在中世紀(jì)的興起，從政治因素方面提出，資本主義和封建主義本質(zhì)上是相容的，而且是完全相互依賴的。認(rèn)為封建-農(nóng)業(yè)價值同資本主義-商業(yè)價值根本上是一致的，并且能夠達到合法的妥協(xié)。即商法能夠也必然在封建主義的條件下產(chǎn)生和形成，而不是反之。分析了教會改革的諸多方面后，針對通行的觀點：把教會認(rèn)為是中世紀(jì)倒退勢力的源泉，表述出自己的看法：教會不僅相信使商業(yè)活動與一種基督徒的生活相一致的可能性，還認(rèn)為商人的經(jīng)濟活動也能成為通往拯救的一條途徑；教會也認(rèn)為商法應(yīng)該反映教會法并不與教會法矛盾，盡管商人們并不總是同意這種觀點；但商人仍然將其行為置于一種以上帝的意志為基礎(chǔ)的規(guī)范之下�！耙环N聲稱要把商人的靈魂引向拯救的社會經(jīng)濟道德得以產(chǎn)生。這種道德體現(xiàn)在法律之中。法律是商業(yè)活動和靈魂拯救之間的一座橋梁�！奔唇虝巧谭ㄐ纬傻拇龠M因素之一，而不是簡單的將其劃入阻擋歷史前進車輪的障礙。而兼具政治因素和宗教因素的十字軍東征和殖民運動促進了遠(yuǎn)距離的海上貿(mào)易和陸上貿(mào)易，擴展了商法的范圍。[2]（P.406-413）伯爾曼的精析把商法的形成諸因以一種立體的架構(gòu)展現(xiàn)出來，使得各因素成為商法形成的共因，而不是重此輕彼，可謂是一忠于歷史，深析歷史的經(jīng)典表述。
二
如果沒有精深的歷史學(xué)和法學(xué)功底而試圖作相同的分析，勢必構(gòu)成東施效顰。但又有古語：后生無畏，或者說年輕無畏，無知無畏�，F(xiàn)欲班門弄斧，試圖以一個初學(xué)者的視角和東方人的思維來對中世紀(jì)商法形成的因素作些淺析。同時為有別于伯爾曼所分析的結(jié)果，當(dāng)然并不是對其分析結(jié)果的不認(rèn)同，而是在承認(rèn)其所述的基礎(chǔ)上從另外的方面來做淺析。
從羅馬帝國在西歐轟然坍塌開始，戰(zhàn)爭就如連綿之秋雨在那片土地上持續(xù)發(fā)生。在帝國權(quán)力消亡的真空時代，各種力量在西歐開始了角力。蠻族世界的大舉入侵，在羅馬帝國的廢墟上建立不同的日耳曼王國。教會的勃然興起也使得教廷的力量漸次加強，終形成教廷的羅馬。東羅馬帝國的繼承者構(gòu)建了拜占庭帝國。甚至伊斯蘭教也在邊緣地帶形成權(quán)力力量。在各種政權(quán)的角力中，出現(xiàn)中世紀(jì)特有的狀態(tài)：政治統(tǒng)治的不同性且相互共存。當(dāng)時的意大利就是政治統(tǒng)治的不同和文明與傳統(tǒng)的多樣性的顯著例證。[8](P.1)各種政體的共存為新生階級建立新的政權(quán)提供了社會環(huán)境，而當(dāng)商人與手工業(yè)者共同建立起城市政體后，新生法律的形成就成水到渠成之勢。
文化是一種文明得以生生不息地延綿的源泉，同時文化也是各種文明對相似外界刺激做出不同回應(yīng)的背景根因。西方基督文明[9](P.399)是中世紀(jì)復(fù)興并逐漸形成的，它是以召喚古希臘文化的幽靈為方式，繼承羅馬文明的遺珍，接受日耳曼文化的因素，應(yīng)對伊斯蘭文明的挑戰(zhàn)的綜合活動中磨礪而成。其形成的歷程和諸因素的比重異同必然使得文化的格局是多種共存且相互影響的。當(dāng)希臘文明的亡靈在亞平寧半島上復(fù)活時，希臘的民主政治思想在以商人為主的城市社會的復(fù)興就會不待時日。新商人所創(chuàng)之法又隨著商人的足跡傳播四方，商法在西歐的形成就不以人的主觀意念而是應(yīng)客觀實情的實然。希臘社會的利己主義（或者說以個人為核心）與羅馬的法律理念的結(jié)合，再融合日耳曼的團體本位意識可以說是中世紀(jì)商法的內(nèi)核。再者，西方的分權(quán)傳統(tǒng)文化也是商法形成的外因之一，試想假如西方已之處在集權(quán)的統(tǒng)治之下，誰又可能建立一種與中央權(quán)力相左地政權(quán)？當(dāng)然集權(quán)與分權(quán)的孰優(yōu)孰劣勢不能簡單的絕對歸置，而應(yīng)當(dāng)看到這兩種制度形式如果處于中庸的位置（或者說非極端化）都可以有效治理社會，而當(dāng)任何一種向極端化發(fā)展就必然帶來災(zāi)難性的后果。
世界的歷史現(xiàn)實昭示在權(quán)力與制度層面上是強者的作用力起主導(dǎo)的，盡管在哲學(xué)和思想領(lǐng)域強者并不能完全滲入。中世紀(jì)強者的威懾力和標(biāo)榜力更為明顯。這里的強者不僅僅是武力方面，還包括經(jīng)濟實力方面。
意大利在西歐、拜占庭和穆斯林世界之間的中心地位決定了它在十字軍時期占著中世紀(jì)商業(yè)史上的優(yōu)先和卓越地位。……正是意大利人，首先組織了在河流上用船舶、在阿爾卑斯山路上用大篷車的運輸方法。他們是香賓集市上的主要商人集團；他們也首先改進了商業(yè)上的重要營業(yè)方法，就是使用匯劃票的辦法�！獯罄纳虡I(yè)還是非常繁榮的。[8]（P.1）
不僅自十字軍興而后，意大利之商務(wù)已臻發(fā)達，且同時地中上之古代萬民法，亦復(fù)東山再起。所以意大利城市根據(jù)此種種基礎(chǔ)而建立之法律，自然優(yōu)于德法二國中所創(chuàng)造之法律多矣；如當(dāng)時西、法、德各國就意大利商法中適應(yīng)各國國情者，所編述之種種書籍，已成為中世商法之權(quán)威著作，故謂意大利之商法為中世各國商法之典型之母法，誠非過言也。[1]（P.223）
當(dāng)意大利的城市國家：阿馬斐（阿馬爾菲-摘注）威尼斯、熱那亞、米蘭、比薩等方興未艾般的興起后，在西歐他們成為武力與經(jīng)濟實力的象征，成為不折不扣的強者。盡管難以持續(xù)的稱霸于當(dāng)時。他們的足跡遍布?xì)W亞非三大陸，幾乎壟斷了地中海的海權(quán)。他們的商業(yè)觸角極力的擴張，經(jīng)濟實力軍事力量蓬勃增強。乃至教皇發(fā)動十字軍首次東征時要向其發(fā)出請求海上援助的信函。[10](P.485)城市國家在他們征服的域內(nèi)以國家強力為威懾建立符合其利益的法律；在其不能征服及其它共生政權(quán)領(lǐng)域以其制度的有效適用為標(biāo)榜，促使別的政權(quán)采納其法律。這樣商法的由點到線、由線到面的傳播乃至大面積的形成就不足為奇了。
征服與被征服時一種互動的過程，一種文明對另一種文明的征服有時并不是全面的，甚至?xí)霈F(xiàn)政治武力的征服與制度文化得征服的交錯及相悖性。——即被征服者的原有規(guī)則在征服者的制度中延續(xù)乃至發(fā)展更新。當(dāng)羅馬帝國的防守柵欄被日耳曼的鐵騎踏破后，征服者并未將羅馬的各種制度擯棄，而是讓其制度仍然部分有效甚至還予以發(fā)展。當(dāng)穆斯林們手持彎刀、跨下輕騎馳騁亞非歐土地上時，并未將原有的文明掩埋，甚至繼承了部分希臘文明，后來又將它帶回歐洲，還給那片曾經(jīng)創(chuàng)立它的土地。這種被征服者的制度在征服這哪里仍然能夠得以延續(xù)的狀況，使得那些被歷史證明有效的規(guī)范能夠存續(xù)下來，并不斷得到復(fù)興和新生。中世紀(jì)商法自所以能夠形成，就是因為貿(mào)易作為一種人類不可或缺的活動貫穿于人類歷史之中，而作為調(diào)整貿(mào)易之規(guī)則的各種制度會形成互融并相互繼承和各自創(chuàng)新。以商人為主要代表的城市國家的建立并不斷向外部征服，并沒有使其法律處于靜止?fàn)顟B(tài)，而是不斷的吸收合理的內(nèi)容且不計較起來源于何處。其他政權(quán)（教會、王室、莊園等）也沒有簡單的斬斷貿(mào)易的連接，而是采用合于其統(tǒng)治需要的規(guī)范。各種政權(quán)的相互征伐中對敵方的制度采取的選擇適用的方式無疑增強了商法的滲透力。這又為商法的最終的整合奠定基礎(chǔ)。
規(guī)則體系的非封閉性也是商法形成及發(fā)展的因素之一。當(dāng)羅馬帝國之法律隨帝國的消亡在統(tǒng)治層面上的消隱，西方的法律就開始了向非封閉化的走向。歷史輾進的車輪載著非封閉化的規(guī)則體系煉歷過漫長的中世紀(jì)，而非封閉化的規(guī)則體系也在這煉歷過程中磨礪、成長、發(fā)展。法律從帝國體制下的狀態(tài)向二元化變更，出現(xiàn)了教會法與世俗法的分野，各自又都向下呈開放之態(tài)勢。教會法出現(xiàn)教會婚姻法、教會繼承法、教會財產(chǎn)法、教會契約法等的細(xì)化；世俗法同樣衍生出封建法、莊園法、商法、城市法、王室法幾個新的法律體系。新的細(xì)化與新的體系仍然秉承原體系的非封閉性，以開放性的態(tài)式發(fā)展。商法就是在這以開放式發(fā)展的過程中得以從其原所在的體系中獨立出來，并不斷的向深廣方面拓展�！栋ⅠR爾菲表》、《維斯比法》、《奧萊龍法》、《海事法典》[2]（P.414）的先后繼承性就是這一因素的起效的證明。
有道是“橫看成嶺側(cè)成峰”。先賢們對同一事物的看法況且會如此不一，而今淵深博學(xué)之才俊對同一問題的分析更會各抒己見，況我以淺知后生當(dāng)會以無畏之膽識突發(fā)思語以述自意。其文中不確之處及紕漏之語必難以避免，望賢師及讀者予以斧正。
參考文獻：
[1][美]孟羅?斯密 著.歐陸法律發(fā)達史[M].姚梅鎮(zhèn) 譯 中國政法大學(xué)出版社1999
[2][美]伯爾曼 著.法律與革命[M].賀衛(wèi)方 高鴻鈞 張志銘 夏勇 譯 中國大百科全書出版社1993
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