[ 郎元鵬 ]——(2003-3-28) / 已閱71093次
論民法基本原則的法律效力
郎 元 鵬
序 言
民法和任何其他法律一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，社會生活是發(fā)展的，新的民事關系會不斷涌現(xiàn)，而民法總是會落后于社會關系的發(fā)展的，這就決定了法律規(guī)定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規(guī)定，另一方面民法沒有明文規(guī)定的民事關系又大量存在，并且這些都是與社會經(jīng)濟或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經(jīng)濟生活中法律沒有明文規(guī)定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的中國，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規(guī)范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的準則，有關規(guī)定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據(jù)。
一 關于原則和民法基本原則的概念
要研究民法基本原則問題，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對于“原則”一詞，就一般意義來講，據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據(jù)的法則或標準”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。
關于“民法基本原則”的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和內容，國內外學者的表述并不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導的效力和作用。
雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對民法規(guī)范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。
二 民法基本原則的特征
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：
第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現(xiàn)民法的本質和特征，對各項民事制度的規(guī)定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的“物權法定主義”原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由法律規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的內容，不能為民法的基本原則，只能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和發(fā)展法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的【9】。
三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來的內容，既然是法律規(guī)定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據(jù)【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更準確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。
四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據(jù)
民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法理論、法律規(guī)定或司法實踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標準。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。
引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，中國當然也不應例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國臺灣地區(qū)施行的《臺灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習慣，無習慣者依法理。”、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限�！� 【12】，其明確規(guī)定了以習慣、法理補充法律的方法。
在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案” 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，是不正當?shù)母偁幮袨椋仨氂枰灾浦�。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟損失必須由上訴人賠償�！� 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創(chuàng)性的判例。
參考資料：
（1） 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務印書館出版，第1549頁
（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁
（3） Black's Law Dictionary, Fifth Edition，by Henry Campbell Black, M.A 1979，第462頁
（4） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版,第48頁
（5） 楊立新主編《民法》教育部規(guī)劃教材 2000年9月中國人民大學出版社第1版，第一章第二節(jié)
（6） 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版,第158頁
（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學校法學教材 1995年8月法律出版社第1版,第45頁
（8） 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版,第158頁
（9） 最高人民法院1988年10月14日 關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復
（10） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版,第48頁
（11） 楊立新主編《民法》教育部規(guī)劃教材 2000年9月中國人民大學出版社第1版，第一章第二節(jié)
（12） 《臺灣民法典》第一章第1～2條
（13） 《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案”
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