[ 唐峰 ]——(2000-5-1) / 已閱30770次
涉外仲裁協(xié)議的法律效力涉外仲裁協(xié)議的法律效力
蘇州大學(xué)法學(xué)院 唐 峰
中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由于其中含有撝泄蛩財(cái)而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁和海事仲裁。在當(dāng)今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步融入世界經(jīng)濟(jì)的大潮中，順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議在內(nèi)的一些仲裁方面的重要問題作進(jìn)一步的深入探討。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機(jī)制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認(rèn)和強(qiáng)化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration
agreement）是雙方當(dāng)事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議交付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學(xué)者對仲裁協(xié)議的界定更強(qiáng)調(diào)商務(wù)性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當(dāng)事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進(jìn)行地、仲裁準(zhǔn)據(jù)法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。
仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項(xiàng)條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration
clause）；另一種是各方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后訂立的表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁解決的協(xié)議（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協(xié)議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議的仲裁協(xié)議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協(xié)議的效力已不被承認(rèn)。我國《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏
在研究仲裁協(xié)議有效性時必須認(rèn)識仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，這是仲裁協(xié)議的最大特點(diǎn)。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關(guān)于仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，在世界上已得國際公約、國內(nèi)法院判例、仲裁裁決和仲裁規(guī)則的普遍承認(rèn)。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨(dú)立于合同存在，獨(dú)立于合同的效力，并且獨(dú)立于合同中的其他條款�！堵�(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第16條規(guī)定摴鉤珊賢囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游懶⒂諍賢淥蹩鉅醞獾囊幌钚欏Ｖ儼猛プ鞒齬賾諍賢扌У木齠ǎ揮υ詵繕系賈輪儼錳蹩釵扌�。�1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規(guī)定，摬壞靡災(zāi)骱賢扌У睦磧煽貢韁儼瞇櫚男Я。我國《仲裁法》第19條亦規(guī)定：撝儼瞇槎懶⒋嬖�，嘿t謀涓⒔獬�、终謮蝌者无效，矒]跋熘儼瞇櫚男Я�。依照撝俨脳l款自治理論敚?/FONT>Doctrine
of arbitration clause
autonomy），一方當(dāng)事人對主合同有效性提出異議，爭議應(yīng)由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機(jī)構(gòu)裁定當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利來源于仲裁協(xié)議而非仲裁條款的主合同。當(dāng)主合同被確認(rèn)為無效時，仲裁條款并不當(dāng)然失效。但這并不意味著仲裁條款當(dāng)然有效，而是應(yīng)當(dāng)將仲裁條款與主合同分離出來單獨(dú)考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿(mào)易的需要和商人自身要求而發(fā)展起來的，仲裁要發(fā)揮作用必須通過仲裁協(xié)議來實(shí)現(xiàn)，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協(xié)議發(fā)揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨(dú)立原則的理論依據(jù)便是當(dāng)事人意思自治原則。美國仲裁法規(guī)定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌Ш賢鸕惱�，入sΠ春賢械鬧儼錳蹩鍆ü儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實(shí)上，仲裁條款能否獨(dú)立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實(shí)行的政策有著極密切聯(lián)系，為了適應(yīng)仲裁制度的發(fā)展趨勢，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中，根據(jù)當(dāng)事人的意思自治理論，應(yīng)全力支持仲裁條款獨(dú)立原則。
各國法律對仲裁協(xié)議應(yīng)具備的具體條件規(guī)定不盡相同，但是從多數(shù)國家仲裁實(shí)踐來看有效的仲裁協(xié)議必須具備下列基本條件：
（1）當(dāng)事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當(dāng)事人從事包括訂立仲裁協(xié)議在內(nèi)的民商事活動的前提。至于如何確定當(dāng)事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項(xiàng)只是作出了這樣的的規(guī)定：摰筆氯艘藍(lán)云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標(biāo)準(zhǔn)交由各國的國內(nèi)法，依據(jù)國際私法上的一般原則，當(dāng)事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據(jù)行為地法為有行為能力者，亦應(yīng)視為有行為能力；
（2）仲裁協(xié)議的形式必須合法
根據(jù)眾多的國際法公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規(guī)定。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第2條第2款規(guī)定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽諍賢卸┝⒌鬧儼錳蹩�，或者以茰O絞醬锍傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘欏?shù)窃谟行﹪遥ㄈ缛鸬洌┓刹⑽匆?guī)定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應(yīng)以符合仲裁地國家和裁決執(zhí)行地國家的法律對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定為準(zhǔn)；
（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法
這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個實(shí)質(zhì)性要件，首先，提交仲裁的事項(xiàng)必須是依仲裁地或裁決執(zhí)行地國法律能夠提交仲裁的事項(xiàng)；其次，協(xié)議的內(nèi)容不得與仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規(guī)定的差異，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機(jī)構(gòu)的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議是否有效的一項(xiàng)認(rèn)定因素。還有些國家的仲裁地法規(guī)定，協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協(xié)議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項(xiàng)確定做為仲裁協(xié)議的內(nèi)容。但無論如何，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。
（4）仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示
（5）所確定的法律關(guān)系上可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議
仲裁協(xié)議是否有效是法院能否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協(xié)議無效呢？根據(jù)我國《仲裁法》第十七條的規(guī)定，有下列情形的，仲裁協(xié)議無效：（1）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是平等主體公民、法人和其它經(jīng)濟(jì)組織乃至國家之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承等有關(guān)身份的糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議的事項(xiàng)不在其內(nèi)。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準(zhǔn)行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實(shí)，在這種不真實(shí)的意思表示的基礎(chǔ)上作出的協(xié)議應(yīng)是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導(dǎo)致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規(guī)定，但實(shí)踐中的做法是認(rèn)定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實(shí)踐中都已將仲裁條款獨(dú)立性原則作了擴(kuò)大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當(dāng)事人根據(jù)仲裁條款獨(dú)立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務(wù)（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當(dāng)事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現(xiàn)你國際商事仲裁立法與實(shí)踐中，一般都承認(rèn)仲裁庭確認(rèn)其管轄權(quán)以及仲裁協(xié)議的效力，但亦有不承認(rèn)仲裁庭此項(xiàng)權(quán)力的，例如英國。在仲裁協(xié)議有效性的確認(rèn)主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態(tài)度：一方面，摰筆氯碩災(zāi)儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院均有確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性的權(quán)力。另一方面，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，一方請求仲裁機(jī)構(gòu)作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規(guī)定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協(xié)議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人訂立了在外國仲裁的仲裁協(xié)議，情況就未必如此，除非該仲裁協(xié)議規(guī)定支配該仲裁協(xié)議的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的效力，亦即：對當(dāng)事人的約束力、對仲裁機(jī)構(gòu)的效力和對法院的制約力。
（一）對當(dāng)事人的法律效力
這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。（1）仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭議后，當(dāng)事人就該爭議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。（2）并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)等內(nèi)容進(jìn)行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當(dāng)事人還產(chǎn)生基于前兩項(xiàng)效力之上的附隨義務(wù)：任何一方當(dāng)事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議；當(dāng)事人應(yīng)履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。
在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應(yīng)在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應(yīng)否依B之申請命A至日本仲裁?亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認(rèn)與一國法院的域外管轄權(quán)問題。
根據(jù)《紐約公約》第二條第一項(xiàng)規(guī)定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒┨岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀�，不论其为契约与否，且须为得由謨懊金q鮒孿�。�?shù)诙䲢l第三項(xiàng)規(guī)定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ┯斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮�，应屹嚬P氯艘環(huán)街肭�，命倒P氯私婪滋岣噸儼?/FONT>(refer
the parties to arbitration)，但其約定無效，不生效力或履行不能者，不在此限。
（二）對仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力
有效的仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當(dāng)事人提出仲裁申請，仲裁機(jī)構(gòu)也無權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國家的司法主權(quán)，具有強(qiáng)制性，不以當(dāng)事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當(dāng)事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當(dāng)然，仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認(rèn)定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實(shí)質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應(yīng)由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應(yīng)通知當(dāng)事人仲裁不能進(jìn)行。在此情況下，當(dāng)事人仍有權(quán)請求有管轄權(quán)的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。
（3） 法院的法律效力
1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當(dāng)事人違反仲裁契約而向普通法院起訴者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國家所承認(rèn)。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當(dāng)事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行的情況下原有的仲裁協(xié)議是否還有效，法院能否取得管轄權(quán)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管裁決被撤銷或不予執(zhí)行，但原仲裁協(xié)議仍是有效的，當(dāng)事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當(dāng)事人重新開始仲裁程序。事實(shí)上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當(dāng)事人委托給他的仲裁權(quán)，如果讓爭議受制于相同的仲裁協(xié)議，則會挫傷當(dāng)事人對仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的信任。對于因仲裁協(xié)議不存在、無效、失效或不可執(zhí)行，爭議事項(xiàng)沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執(zhí)行裁決的，除爭議事項(xiàng)沒有可仲裁性外，當(dāng)事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協(xié)議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當(dāng)事人如不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。
2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機(jī)構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負(fù)有執(zhí)行職責(zé)。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。
3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應(yīng)提付仲裁之事項(xiàng)發(fā)生，固應(yīng)依仲裁協(xié)議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當(dāng)事人有可能趁機(jī)隱匿或消耗其資產(chǎn)，如為低價出賣或無償贈與。以至于執(zhí)行仲裁裁決時，無財(cái)產(chǎn)可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進(jìn)行中亦可執(zhí)行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨Ｈ絳蛑б嬗釁湔鉸隕現(xiàn)匾詳（The
availability of pre-award attachment is of strategic importance
）。國際性仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則大多授權(quán)仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執(zhí)行權(quán)。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標(biāo)的的中間判斷，法院是否愿干預(yù)國際仲裁程序而協(xié)助執(zhí)行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態(tài)度，美國則持否定態(tài)度。
4、有效的仲裁協(xié)議是申請執(zhí)行仲裁裁決時必須提供的文件。根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國裁裁決公約》（《紐約公約》）的規(guī)定，為了使裁決能在另一國得到承認(rèn)和執(zhí)行，勝訴的一方應(yīng)在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本；仲裁協(xié)議的正本或正式副本。在執(zhí)行外國仲裁裁決時，仲裁協(xié)議是否有效，是法院審查的重要內(nèi)容之一。
以上便是生效仲裁協(xié)議的效力表現(xiàn)，也是生效仲裁裁決的一般效力。這同我國仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容是一致的，在有些國家的仲裁和國際商事仲裁中，由于當(dāng)事人可就更多事項(xiàng)在仲裁協(xié)議中約定，如仲裁裁決的效力、仲裁規(guī)則、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等，仲裁協(xié)議對當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)和法院有更多的約束力。如仲裁協(xié)議可約定仲裁規(guī)則的，仲裁機(jī)構(gòu)即必須依約定的仲裁規(guī)則進(jìn)行審理和裁決，否則則因違反仲裁規(guī)則導(dǎo)致其所作裁決可依當(dāng)事人申請為法院撤銷與不予執(zhí)行。
