[ 戚謙 ]——(2011-5-4) / 已閱11258次
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務(wù)律師事務(wù)所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護專題系列四
侵犯商業(yè)秘密案件被控告方的律師代理
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所 13837159892
二、代理被控告方的策略
河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師認為，代理侵犯商業(yè)秘密案件控告方的訴訟策略應(yīng)主要以下幾個方面：
1 、參加和解
作為談判代表，應(yīng)做好以下工作：
A、與被控方進行充分的溝通，并對被控方實際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；
B、積極的與指控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)被控方侵權(quán)的證據(jù)的情況及數(shù)量；
C、結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，依據(jù)現(xiàn)有法律及實踐經(jīng)驗，判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；
D、根據(jù)以上法律分析，會同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的決定，如接受和解，還需進一步按“可以接受”、“勉強可以接受”、“絕對不能接受”等幾個檔次擬定談判方案。
2、代為提出異議
認為自己信息的秘密性遭到破壞以后，“權(quán)利人”可能會采用申請專利等方式尋求其他方式的保護，此時，律師可視具體情況，針對其專利申請等提出異議。
3、刑事
作為侵犯商業(yè)秘密案件被告，應(yīng)從以下幾面進行辯護：
A、原告信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，具體要點參照民事部分。
B、起訴被告侵權(quán)的事實不清，證據(jù)不足。
需提請注意的是，民事訴訟中的“相似加接觸”原則在刑事訴訟中是不能采用的，因為“相似加接觸”原則只是一個蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，這一證明標(biāo)準(zhǔn)目前來講在刑事訴訟中還是不適用的。
C、造成損失的數(shù)額沒有達到犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。
應(yīng)注意，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的起點是造成經(jīng)濟損失50萬元以上。
D、主觀上沒有犯罪的故意，不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。
應(yīng)注意的是，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
4、行政
受到行政機關(guān)調(diào)查或接到處罰通知后，企業(yè)應(yīng)具體分析案情，選擇以下方案。
A、確已構(gòu)成侵權(quán)：主動接受處罰，并就有關(guān)賠償問題與權(quán)利人進行協(xié)商。
B、確未構(gòu)成侵權(quán)：參照民事訴訟的要點，及時提出抗辯理由并提交證據(jù)；接到處罰通知后60日內(nèi)提出行政復(fù)議或在三個月內(nèi)提起行政訴訟.
5、民事
作為侵犯商業(yè)秘密案件中被告方，應(yīng)從以下幾面進行抗辯：
（1）以原告的信息并不構(gòu)成商業(yè)秘密為由進行抗辯
a、訴爭信息已為公眾所知悉（社會大眾或該行業(yè)中的普通人員可以比較輕易的通過公開的手段取得），例如：該信息已在國內(nèi)外的書籍、報刊等媒體上公開；該信息已被國內(nèi)有關(guān)產(chǎn)品所公開；經(jīng)有關(guān)機構(gòu)鑒定，該信息已是行業(yè)內(nèi)通知技術(shù)。
b、訴爭信息不具有實用性、不能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應(yīng)用到實際當(dāng)中，不具有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優(yōu)勢。
c、訴爭信息未經(jīng)權(quán)利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。
（2）以侵權(quán)行為不存在為由進行抗辯
a、被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。
關(guān)于這一點，可采用“密點對照”的方法進行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間的相同及區(qū)別點。當(dāng)然，也可直接申請有關(guān)機構(gòu)對此進行鑒定。
b、被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。
c、被告的信息有合法來源，比如：
使用已經(jīng)原告許可同意；
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