[ 李德鳳 ]——(2011-3-30) / 已閱14866次
論我國(guó)的人身檢查制度
摘要：人身檢查措施是刑事偵查的一種重要偵查手段，司法實(shí)踐中常常與被檢查人的基本權(quán)利形成沖突，造成一定程度的威脅甚至侵犯.我國(guó)刑事訴訟法對(duì)刑事人身檢查的規(guī)定幾近空白，許多程序規(guī)定實(shí)際上處于真空地帶，有必要將定位為強(qiáng)制措施，以更好的保障公民權(quán)利，維護(hù)刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：沖突 缺陷 完善
一、人身檢查制度權(quán)力——權(quán)利沖突
權(quán)利分為個(gè)人層面的權(quán)利和體制層面的權(quán)利，人身權(quán)作為個(gè)人層面的權(quán)利，它囊括
了生命權(quán)、個(gè)人自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等權(quán)利。在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)的人身檢查行為會(huì)與被檢查人的身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)和隱私權(quán)產(chǎn)生沖突。
（一）人身檢查與人身自由權(quán)的沖突
偵查人員為實(shí)施人身檢查，必然或長(zhǎng)或短時(shí)間內(nèi)限制被檢查人的人身自由，主要體現(xiàn)在以下兩方面：1、附帶的暫時(shí)性自由限制。為進(jìn)行人身檢查，一般情況下會(huì)對(duì)被檢查人進(jìn)行暫時(shí)性的人身限制，輕微的人身檢查如采集指紋、抽取血液等；較重的人身檢查如開(kāi)刀手術(shù)等會(huì)留置被檢查人相當(dāng)較長(zhǎng)的時(shí)間。2、要求同行前往指定場(chǎng)所檢查。某些抽血檢驗(yàn)或其他必須借助醫(yī)療輔助器材的人身檢查現(xiàn)場(chǎng)往往無(wú)法實(shí)施，偵查人員會(huì)要求被檢查人一同前往指定地點(diǎn)接受檢查。
（二）人身檢查與身體權(quán)的沖突
本文的身體權(quán)采用廣義身體權(quán)的概念，即身體權(quán)包括身體完整權(quán)和健康權(quán)兩個(gè)部分。
具體而言，人身檢查行為與人身權(quán)的沖突主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：1、侵犯被檢查人的身體完整權(quán)。人體的血液、體液、毛發(fā)、指甲、皮屑等是從屬于人體的一部分，未經(jīng)同意從人體采集以上樣本，將它們從人體剝離，是對(duì)個(gè)人身體完全權(quán)的侵害。2、侵犯被檢查人的身體支配權(quán)。偵查人員未經(jīng)被檢查人同意，強(qiáng)制對(duì)被檢查人采集樣本，在一定程度上侵害了公民支配自己身體的權(quán)利。3、侵犯被檢查人的健康權(quán)。在大部分人身檢查中，雖然侵犯了被檢查人的身體完整權(quán)，但一般不會(huì)對(duì)其健康產(chǎn)生損害，但在一些侵入性的人身檢查中，會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生不同程度的損害。如在毒品案件中，偵查人員為取出販毒嫌疑人腹中的物品，采用藥物對(duì)其催吐，或開(kāi)刀取出體內(nèi)子彈，這些侵入性的手段不同程度的損害被檢查人的健康。
（三）人身檢查與隱私權(quán)的沖突
在隱私性檢查中，被檢查人往往要求暴露身體隱私部位，如生殖器，這必然會(huì)
使其精神遭受極大的打擊，給其羞辱感，尤其是被檢查人為被害人時(shí)，會(huì)造成二次傷害，侵害其人格尊嚴(yán)。
2、在對(duì)采集血樣、毛發(fā)、皮屑等樣本進(jìn)行比對(duì)分析個(gè)過(guò)程中，可能會(huì)泄漏被檢查
人的個(gè)人身體狀況、飲食結(jié)構(gòu)、家族遺傳疾病等，直接侵害了被檢查人私人信息保密不被公開(kāi)的權(quán)利。
3、為收集、研究犯罪時(shí)留下的痕跡和其他證據(jù)，以便給刑事化驗(yàn)、司法鑒定等訴
訟工作提供可比對(duì)的材料，某些情況下會(huì)違背被檢查人的意志，強(qiáng)行從其身上提取樣本，侵犯?jìng)�(gè)人私事自由決定的權(quán)利。
由于人身檢查涉及被檢查人的基本權(quán)利，因此為保護(hù)公民的合法權(quán)利，便于偵破案件，平衡社會(huì)公共利益與公民各權(quán)利，必須設(shè)置盡可能詳盡的正當(dāng)事由來(lái)規(guī)范人身檢查制度的適用。
二、人身檢查正當(dāng)化事由的確立
1、一般形式要件：法律保留原則
法律保留起源于法國(guó)1789年的《人權(quán)宣言》，作為實(shí)現(xiàn)憲政主義的憲政工具，對(duì)于權(quán)力分配和協(xié)調(diào)具有重大的政治和憲法意義，是公法上一個(gè)重要理論和制度。隨著國(guó)家任務(wù)、國(guó)家與憲法結(jié)構(gòu)的變遷以及人民主權(quán)原則得到全面建立，法律保留不再僅通過(guò)行政方法達(dá)到國(guó)家目的，法律和行政決定同樣具有形成國(guó)家秩序的功能，此時(shí)，法律保留的功能亦在總體上發(fā)生了時(shí)代性的變遷。2000年我國(guó)立法法將法律保留制度導(dǎo)入了中國(guó)，主要有兩大功能：一是界定并限制國(guó)務(wù)院的職權(quán)；二是界定并在一定程度上限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。根據(jù)該原則，國(guó)家權(quán)力干預(yù)個(gè)人基本權(quán)利必須首先具有合法的授權(quán)即主體合法；其次要求在訴訟過(guò)程中公權(quán)力的干預(yù)行為應(yīng)符合法律明確的程序要件，程序行為的后果具有明確性與可預(yù)見(jiàn)性。具體到人身檢查程序中，主體合法即實(shí)施人身檢查的主體必須是經(jīng)過(guò)法律授權(quán)，接受法律監(jiān)督；人身檢查的具體執(zhí)行程序也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在發(fā)條之中，例如采集樣品的方式，樣本保存的程序等。
特別形式要件：司法審查原則
法律至上是的實(shí)質(zhì)是司法至上，其核心理念是由法院對(duì)國(guó)家和社會(huì)的強(qiáng)制權(quán)的合法
性進(jìn)行審查，因此也被稱為司法審查原則。根據(jù)自然法理論的觀點(diǎn)，個(gè)人權(quán)利并非國(guó)家賜予的，它們是固有的，先于國(guó)家存在，國(guó)家必須尊重和保護(hù)這些先在權(quán)利�；诒Ｕ仙鐣�(huì)和安全的需要，國(guó)家權(quán)力有其存在的合法性，在必要時(shí)，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制性的侵犯。為防范國(guó)家權(quán)力過(guò)度擴(kuò)張導(dǎo)致公民權(quán)利的侵害，一方面必須對(duì)國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行明確的劃分和限制，另一方面必須由法院對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行審查，使公民由此受到有效的法律保障。
由于國(guó)家權(quán)力本身的性質(zhì)，刑事追訴活動(dòng)中往往伴隨著許多強(qiáng)制性措施的運(yùn)用，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力造成潛在的威脅或損害，可以說(shuō)在所以的國(guó)家權(quán)利與公民權(quán)利的博弈中，刑事訴訟中的權(quán)力與公民權(quán)利沖突最為激烈。因此，作為權(quán)力制約機(jī)制與人權(quán)保障機(jī)制的司法審查制度進(jìn)入司法領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)便是其目的。刑事司法審查原則是指刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶楹蠓娇勺鞒觯唇?jīng)法院審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰；不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而用這種方式使公民在國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。在人身檢查制度中，對(duì)嚴(yán)重涉及公民基本權(quán)利的檢查事項(xiàng)，如開(kāi)刀取出子彈、脊椎穿刺等，應(yīng)當(dāng)確立司法審查制度，以防止公權(quán)機(jī)關(guān)隨意啟動(dòng)檢查，侵害基本人權(quán)。
實(shí)質(zhì)要件：比例原則
比例原則可追溯到英國(guó)大憲章的規(guī)定：人民不得因?yàn)檩p罪而受到重罰，其基本內(nèi)涵
是國(guó)家在保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利與國(guó)家和社會(huì)公共利益之間應(yīng)保持一種合理的比例和平衡關(guān)系。刑事強(qiáng)制措施領(lǐng)域，比例原則更應(yīng)廣泛和深入的運(yùn)用。因?yàn)樾淌禄顒?dòng)涉及基本人權(quán)保障，最易發(fā)生恣意侵犯公民權(quán)益的現(xiàn)象。刑事訴訟中的比例原則是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的犯罪行為相適應(yīng)。對(duì)于輕微犯罪，不能使用嚴(yán)厲的追究措施，而對(duì)于社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪也不能適應(yīng)較輕的追究措施。比例原則包括三層含義：行為方式的適當(dāng)性、必要性以及行為方式對(duì)個(gè)人造成的損害與對(duì)社會(huì)獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)成均衡、成比例（狹義的比例原則）。具體到人身檢查程序中：
其一，適當(dāng)性原則。人身檢查程序的進(jìn)行必須是為了取得證據(jù)。即為了收集、研究犯罪遺留的痕跡和其他證據(jù)，分析犯罪分子作案的動(dòng)機(jī)、手段，為確定偵查方向，進(jìn)一步開(kāi)展偵查獲得提供依據(jù)，為刑事化驗(yàn)、司法鑒定等訴訟工作提供可對(duì)比性的材料。如果使用通常檢查程序不能達(dá)到取得證據(jù)的目的，而且被檢查人又沒(méi)有合理的拒絕理由，可以采取強(qiáng)制檢查。
其二，必要性原則。偵查人員是在確實(shí)必要的情形下實(shí)施人身檢查，必須選擇對(duì)被檢查人損害最小的方式進(jìn)行。其要求包括：1、應(yīng)該根據(jù)具體的案件實(shí)施相應(yīng)的人身檢查措施，從而規(guī)范執(zhí)行方式，例如在既能夠抽血檢測(cè)又可以采取抽取脊髓得出證據(jù)的情況下，當(dāng)然不能采用后者的方法；2、規(guī)范實(shí)施主體以保證其能采用對(duì)被檢查人權(quán)利侵害較小 的方式進(jìn)行。
其三、狹義的比例原則。該原則要求人身檢查對(duì)公民權(quán)利造成的損害與所保護(hù)的國(guó)家和社會(huì)公益應(yīng)當(dāng)均衡。強(qiáng)制人身檢查、重大人身檢查手段一般只適用于比較嚴(yán)重的犯罪，對(duì)輕微犯罪采取則違背了比例原則。例如在需要開(kāi)刀取出體內(nèi)證物的案件中，如果證物在被檢查人心臟附近，手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)很高，百分之八十的可能性會(huì)導(dǎo)致被檢查人死亡，而此證物是缺失并不會(huì)對(duì)公共利益造成非常重大的損失。那么在衡量公民個(gè)人生命與社會(huì)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮被檢查人的生命健康。
三、我國(guó)現(xiàn)行人身檢查制度的缺陷
1、人身檢查的法律定位不當(dāng)
在我國(guó)，人身檢查規(guī)定在勘驗(yàn)、檢查一節(jié)中，只是偵查手段的一種，并不屬于強(qiáng)制措施。在司法實(shí)踐中，人身檢查涉及公民人身自由、身體權(quán)及隱私權(quán)，如拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施一樣都會(huì)對(duì)公民基本權(quán)利造成威脅或侵犯。筆者認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟法將人身檢查規(guī)定在勘驗(yàn)、檢查中并不妥，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)狀將人身檢查重新定位。
2、人身檢查決定主體缺位
對(duì)人身檢查的實(shí)施主體規(guī)定不明確。刑訴法對(duì)于批準(zhǔn)實(shí)施人身檢查的主體沒(méi)有規(guī)定，而且在實(shí)施強(qiáng)制檢查時(shí)，只要偵查人員認(rèn)為有必要就可以進(jìn)行而不需要獲得批準(zhǔn)，隨意性很大，不利于對(duì)檢查手段進(jìn)行必要的
人身檢查對(duì)象模糊
我國(guó)的人身檢查制度只是刑事訴訟法第105條及最高檢和公安部的幾條重復(fù)的簡(jiǎn)
單規(guī)定之外，幾乎沒(méi)有任何相關(guān)對(duì)象的立法規(guī)定。在刑事追訴過(guò)程中，人身檢查作為一種頻繁使用的偵查行為，會(huì)不同程度的威脅甚至侵犯公民的基本權(quán)利，而立法上空白的第三人檢查程序無(wú)疑給偵查人員隨意啟動(dòng)、利用人身檢查制度制造了可乘之機(jī)。
權(quán)利救濟(jì)缺乏。一項(xiàng)強(qiáng)制性措施一旦完全變成偵查基于收集犯罪證據(jù)的方便和
需要而自行采取的舉動(dòng)，那么，與該措施有關(guān)的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成了一種帶有技術(shù)性的步驟、方法和程式。對(duì)于人身檢查，我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法沒(méi)有確立程序性違法的后果，使得偵查人員不受任何程序制裁，對(duì)于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的權(quán)利缺乏基本的司法救濟(jì)渠道。
四、完善我國(guó)人身檢查制度的構(gòu)想
（一）人身檢查的法律定位
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將人身檢查定位為強(qiáng)制措施，其與拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施
一樣，都是對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯�；緳�(quán)利是人民在國(guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的根本權(quán)利，是源于社會(huì)關(guān)系的，與主體的生存、發(fā)展和地位直接相關(guān)的，人生當(dāng)有之的，不可剝奪、轉(zhuǎn)讓、規(guī)避、且為社會(huì)公認(rèn)的，一般由憲法或基本法確認(rèn)或規(guī)定。人身檢查過(guò)程中侵犯的是人的基本權(quán)利，其重要性不言而喻。首先，我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或決定或人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！倍松頇z查一般須留置被檢查人（如抽血采樣、催吐等），一定程度上限制了被檢查人的人身自由。其次，《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害�！倍谌松頇z查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛發(fā)、唾液、尿液以及其他出自或者附著于身體之物等的人身才也會(huì)傷及被處分人的人格尊嚴(yán)，開(kāi)刀等手術(shù)還會(huì)牽扯到被處分人的身體完整權(quán)和健康權(quán)。第三，某些人身檢查，如DNA的檢測(cè)、存儲(chǔ)，會(huì)涉及到被檢查人的一般人格權(quán)及由此引導(dǎo)出的資訊自我決定權(quán)，這些可能涉及到的權(quán)利均屬基本權(quán)利范疇。因此有必要將人身檢查統(tǒng)一規(guī)定在強(qiáng)制措施中，這樣既能充分地保護(hù)公民權(quán)利，又兼顧了立法的統(tǒng)一與規(guī)范。還需要指出的是對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯也有輕重之分，這可以在強(qiáng)制措施的范圍內(nèi)，進(jìn)行程序上不同程度的規(guī)制以區(qū)分。
（二）人身檢查主體的確定
人身檢查的權(quán)力來(lái)自于偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，是偵查執(zhí)法活動(dòng)的手段之一。任何權(quán)力
都應(yīng)該受到限制以避免權(quán)力的濫用，人身檢查活動(dòng)也應(yīng)需要程序進(jìn)行規(guī)制，首當(dāng)其沖的是檢查啟動(dòng)權(quán)的規(guī)范。目前考慮主要有法官?zèng)Q定和偵查機(jī)關(guān)決定兩種模式。法官?zèng)Q定模式是將人身檢查的決定權(quán)交由法官行使，偵查機(jī)關(guān)只有申請(qǐng)的權(quán)利。偵查機(jī)關(guān)決定模式是指是否實(shí)施人身檢查由其自己決定，德國(guó)、日本等國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取的是混合性立法型民族村階段某些強(qiáng)制處分，尤其是較為輕微和來(lái)不及申請(qǐng)令狀的急迫處分，偵查機(jī)關(guān)得自行決定發(fā)動(dòng)，但有些則必須由法官?zèng)Q定始能發(fā)動(dòng)。
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