[ 孫俊強(qiáng) ]——(2011-3-26) / 已閱16277次
我們解決了上面兩個(gè)問題，接下來我們就要對(duì)設(shè)立中公司用工行為進(jìn)行如下判斷：因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議是不是勞動(dòng)爭(zhēng)議。勞動(dòng)爭(zhēng)議是指勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間因勞動(dòng)的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生分歧而引起的爭(zhēng)議，又稱勞動(dòng)糾紛。其中有的屬于既定權(quán)利的爭(zhēng)議，即因適用勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同、集體合同的既定內(nèi)容而發(fā)生的爭(zhēng)議；有的屬于要求新的權(quán)利而出現(xiàn)的爭(zhēng)議，是因制定或變更勞動(dòng)條件而發(fā)生的爭(zhēng)議。2008年5月實(shí)施的《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第2條對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍做了規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條對(duì)不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍做了規(guī)定。因此，勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍是：（1）、因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議；（2）、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議；（3）、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭(zhēng)議；（4）、因工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù)發(fā)生的爭(zhēng)議；（5）、因勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭(zhēng)議；（6）、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議。公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義招用勞動(dòng)者，從事公司設(shè)立過程中的必要事項(xiàng)，以此來實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立的目的。設(shè)立中公司用工行為是公司設(shè)立過程中的客觀需要，否則公司有可能設(shè)立失敗。在沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者和設(shè)立中公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，我們只能將其認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而不能因?yàn)樵O(shè)立中公司不是用人單位就否認(rèn)設(shè)立中公司和勞動(dòng)者之間的用工行為，不論其效力如何。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系的建立在于用人單位和勞動(dòng)者是否存在用工行為，同時(shí)也規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系的效力由人民法院或者勞動(dòng)仲裁部門認(rèn)定。勞動(dòng)者和設(shè)立中公司之間發(fā)生的爭(zhēng)議一般表現(xiàn)為勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)。所以，正如筆者前面論述的設(shè)立中公司的用工行為是一種違反勞動(dòng)法的非正常用工，而且因設(shè)立中公司不具備勞動(dòng)法上用人單位的主體資格而使雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系不確定，但是由于勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)，我們應(yīng)該將設(shè)立中公司與勞動(dòng)者因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議納入勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍，除非有證據(jù)證明雙方之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。事實(shí)上，設(shè)立中公司和勞動(dòng)著之間的勞動(dòng)關(guān)系是因設(shè)立中公司的原因而無效。對(duì)于無效的勞動(dòng)合同，我國(guó)勞動(dòng)法是有規(guī)定的，根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法的立法目的，因用人單位的原因，造成勞動(dòng)合同無效的對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,如果勞動(dòng)者勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)，那么用人單位一般參照同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬 。而且，我國(guó)的《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定了勞動(dòng)者因?yàn)榉欠ㄓ霉な艿綋p害的可以享受工傷待遇。
我們已經(jīng)清楚勞動(dòng)者和設(shè)立中公司因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議的法律性質(zhì)，而且也找到了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利救濟(jì)的正確途徑。應(yīng)該說，在公司設(shè)立過程中，勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)有了保障，那么我們又將如何最大限度的保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)的最大化？設(shè)立中公司既不具備《勞動(dòng)法》的主體資格，又未具備可以承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)的主體資格，所以，設(shè)立中公司與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定，而是應(yīng)該依據(jù)相應(yīng)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。有人認(rèn)為 ，設(shè)立中公司既不具備可以承擔(dān)勞動(dòng)合同權(quán)利義務(wù)的主體資格，又不具備可以承擔(dān)民事合同權(quán)利義務(wù)的主體資格，因此，無論是仲裁還是訴訟處理階段，設(shè)立中公司均不屬于適格的當(dāng)事人一方，也因此不存在設(shè)立中公司招用勞動(dòng)者以及設(shè)立中公司和勞動(dòng)者形成勞動(dòng)或民事勞務(wù)關(guān)系的問題 ，而是應(yīng)當(dāng)審查出這個(gè)“虛擬”主體背后的“實(shí)際”主體來，審查出勞動(dòng)者的實(shí)際招用方，如：發(fā)起人、投資人，并確認(rèn)勞動(dòng)者與實(shí)際招用方的關(guān)系，確定之間的權(quán)利義務(wù)。筆者同意該學(xué)者的觀點(diǎn)，他點(diǎn)出了在公司設(shè)立過程中從事與公司成立有關(guān)民事活動(dòng)的真正主體——發(fā)起人。但是，勞動(dòng)者與用人單位因用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議的性質(zhì)和爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間不同，導(dǎo)致我們?cè)诰唧w處理這類爭(zhēng)議的方法是有區(qū)別的。勞動(dòng)者與設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議是勞務(wù)爭(zhēng)議，如果雙方的爭(zhēng)議發(fā)生在公司成立之后，由于設(shè)立中公司的用工行為是公司設(shè)立的必要行為，那么勞務(wù)爭(zhēng)議的當(dāng)事人是勞動(dòng)者和公司，由公司承擔(dān)民事責(zé)任；如果雙方的爭(zhēng)議發(fā)生在公司設(shè)立過程中，則勞務(wù)爭(zhēng)議的當(dāng)事人是勞動(dòng)者和發(fā)起人，由發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任。如果依據(jù)相關(guān)事實(shí)，我們確定勞動(dòng)者和設(shè)立中公司存在勞動(dòng)關(guān)系，那么，我們也不能武斷地認(rèn)為雙方的勞動(dòng)關(guān)系是無效的。由于設(shè)立中公司的命運(yùn)不同，因此設(shè)立中公司與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系的效力會(huì)發(fā)生變化。公司成立后，由于設(shè)立中公司的用工行為是公司設(shè)立的必要行為，設(shè)立中公司用工行為的法律責(zé)任當(dāng)然由公司承擔(dān)，因此勞動(dòng)者與設(shè)立中公司發(fā)生爭(zhēng)議并持續(xù)到公司成立后，則該爭(zhēng)議當(dāng)事人是公司和勞動(dòng)者，依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，由公司承擔(dān)責(zé)任。在公司設(shè)立失敗或者在公司設(shè)立過程中，勞動(dòng)者與設(shè)立中公司發(fā)生了爭(zhēng)議，則該爭(zhēng)議的當(dāng)事人是勞動(dòng)者和發(fā)起人。但是，由于發(fā)起人中既有自然人又有，企業(yè)組織。因此，在處理設(shè)
立中公司與勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，并且該爭(zhēng)議發(fā)生在公司設(shè)立失敗或者公司設(shè)立過程中，我們應(yīng)該謹(jǐn)慎處理。或許我們可以依據(jù)發(fā)起人的構(gòu)成不同分別處理：（1）、當(dāng)發(fā)起人全是自然人時(shí)，因?yàn)榘l(fā)起人不是用人單位，所以應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)法關(guān)于無效勞動(dòng)合同的規(guī)定，由發(fā)起人依照勞動(dòng)法的規(guī)定，向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及其承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（2）、當(dāng)發(fā)起人是企業(yè)組織時(shí)，由于企業(yè)組織一般是勞動(dòng)法上的用人單位，所以應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，由發(fā)起人承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任；（3）、當(dāng)發(fā)起人中，既有自然人又有企業(yè)組織時(shí)，由于發(fā)起人簽訂了發(fā)起協(xié)議，故實(shí)踐中參考合伙，由發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任。因此，我們可以根據(jù)勞動(dòng)者的意愿，由其選擇責(zé)任承擔(dān)人。
勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系是不同的法律關(guān)系，因此針對(duì)不同的法律，勞動(dòng)法或者民事法律。而適用不同的法律，對(duì)于勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)是不同的。所以，在處理設(shè)立中公司與勞動(dòng)者因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議，區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的重要性是必要的。設(shè)立中公司進(jìn)行民事活動(dòng)的實(shí)際主體是發(fā)起人而不是設(shè)立中的公司，而且設(shè)立中公司的命運(yùn)是不同的，因此設(shè)立中公司的民事責(zé)任由誰承擔(dān)是個(gè)難題，幸運(yùn)的是司法實(shí)踐部門和理論界還是找到了行之有效的解決方法。這樣，勞動(dòng)者與設(shè)立中公司因其用工行為發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，勞動(dòng)者可以找到適格的當(dāng)事人，如果勞動(dòng)者受到了損害，可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。無論勞動(dòng)者與設(shè)立中公司的法律關(guān)系如何，只要?jiǎng)趧?dòng)者受到了損害，我們就要為勞動(dòng)者尋找救濟(jì)途徑，維護(hù)其合法權(quán)益。如此，勞動(dòng)者的權(quán)益有利保障。
四、結(jié)束語
我們知道，公司的成立需要一段時(shí)間，在發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議到公司登記全成立，在這段時(shí)間內(nèi)，發(fā)起人必然要以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行一些與公司設(shè)立有關(guān)的必要民事活動(dòng)，而設(shè)立中公司的用工行為是公司設(shè)立過程中的必要民事活動(dòng)之一。與有限責(zé)任公司的設(shè)立程序相比，股份有限公司設(shè)立的程序復(fù)雜，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，因此筆者主要論述設(shè)立中股份公司的用工行為。
我國(guó)對(duì)企業(yè)組織的成立實(shí)行準(zhǔn)則主義 ，即企業(yè)組織只有到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，才能成立，具備相應(yīng)的民事主體資格。勞動(dòng)法對(duì)于用人單位的主體資格做了嚴(yán)格的規(guī)定，并不是任何民事主體能夠成為用人單位的。民事主體只有具備了勞動(dòng)法上用人單位的實(shí)體條件并且履行相應(yīng)的確認(rèn)程序，方能成為用人單位。應(yīng)該說，企業(yè)組織在成立之前不是勞動(dòng)法上的用人單位，不能招用勞動(dòng)者，從事用工行為。但是我國(guó)的基本國(guó)情導(dǎo)致我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)上勞動(dòng)力過剩，勞動(dòng)者為了穩(wěn)定的生活，尋找工作，就不可能注意用工主體的性質(zhì)，所以，設(shè)立中的企業(yè)組織的用工行為成了可能。
事實(shí)上，出股份有限公司外，其他企業(yè)組織也可能在其成立前進(jìn)行用工行為，實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織的設(shè)立目的。對(duì)于勞動(dòng)者與設(shè)立中企業(yè)組織因其用工行為發(fā)生的爭(zhēng)議，我們要尋找行之有效的解決方法。這就要求我們，一方面在勞動(dòng)立法上有所創(chuàng)新和突破，將這類爭(zhēng)議早日納入勞動(dòng)法；另一方
面，我們要在司法實(shí)踐中進(jìn)行一些嘗試性的方法，充分保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，如本文所論述的有關(guān)勞動(dòng)者和設(shè)立中公司因其用工行為發(fā)生爭(zhēng)議的處理方法，當(dāng)然我們也要借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法技術(shù)和解決方法。
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