[ 李秉勇 ]——(2003-1-23) / 已閱37336次
行賄罪若干問題思考
李 秉 勇
我國(guó)新刑法第391條第1 、2款規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪的同時(shí)對(duì)行賄罪案件也要嚴(yán)厲打擊。在查處行賄案件中出現(xiàn)了一些熱點(diǎn)問題，筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)這些熱點(diǎn)談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方之家。
一、何為“謀取不正當(dāng)利益”？
謀取不正當(dāng)利益，是行賄罪定義構(gòu)成的一個(gè)必備要件。如何理解刑法中“不正當(dāng)利益”的含義呢？
在我國(guó)1979年刑法第185條關(guān)于行賄罪的規(guī)定中并沒有出現(xiàn)“不正當(dāng)利益”的要求，這說明當(dāng)時(shí)刑法的制定者對(duì)行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對(duì)行賄罪的主觀故意作了規(guī)定，該解釋“關(guān)于受賄罪的幾個(gè)問題”中第4條第1款規(guī)定，個(gè)人為謀取非法利益，向國(guó)家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應(yīng)按刑法第185條第3 款追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，兩高的這個(gè)解釋已經(jīng)超出了1979年刑法行賄罪本來的規(guī)定，是一種擴(kuò)大解釋。而最高人民檢察院在1986年發(fā)布的《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關(guān)于賄賂案的立案標(biāo)準(zhǔn)”中第2條第2 款規(guī)定，行賄罪是指為使國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為其謀取利益，而非法給付財(cái)物的行為。對(duì)于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執(zhí)法帶來了混亂。全國(guó)人大常委會(huì)1988年在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)這個(gè)問題作了統(tǒng)一，該法“關(guān)于賄賂罪”中第7 條規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財(cái)物的，是行賄罪。這也是“不正當(dāng)利益”第一次出現(xiàn)在關(guān)于行賄罪的正式立法規(guī)定之中。1997年修訂的新刑法關(guān)于行賄罪也是如此規(guī)定的。
第一次對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”含義作出解釋的是兩高《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日發(fā)布，其中明確規(guī)定：謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的解釋也是如此。
按我國(guó)《立法法》的規(guī)定，此處所謂的法律，是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定或通過的各種具有強(qiáng)制力的規(guī)定或決定；法規(guī)應(yīng)包括三部分，一是指國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)而制定的各種規(guī)范性文件，稱為行政法規(guī)；二是指各省、自治區(qū)、直轄市地方人大及其常委會(huì)制定的各種規(guī)范性文件，稱為地方法規(guī)；三是較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，此處的“較大的市”是指，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章，所指的是國(guó)務(wù)院各部、各專門機(jī)構(gòu)制定、頒布的各種規(guī)范性文件。
上述范圍中的“國(guó)家政策”如何理解？“政策”并不是一個(gè)明確的法律用語，《現(xiàn)代漢語詞典》中對(duì)它的解釋是這樣的：國(guó)家或政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的路線而制定的行動(dòng)準(zhǔn)則。政黨的概念較為容易理解，如何理解“國(guó)家”？國(guó)家是 一個(gè)整體的概念，它需要機(jī)構(gòu)或團(tuán)體來具體實(shí)現(xiàn)它的意志，我國(guó)憲法對(duì)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定包括了全國(guó)及地方各級(jí)人大及其常委會(huì)，國(guó)務(wù)院及地方各級(jí)政府等等，是否這些機(jī)構(gòu)都可代表國(guó)家呢？如我們珠海市所實(shí)施某些特殊政策是否也可認(rèn)為是國(guó)家政策呢？筆者認(rèn)為，兩高解釋中的國(guó)家政策只能理解為黨中央、全國(guó)人大或國(guó)務(wù)院所制定的政策。這是因?yàn)椋紫�，�?們可以借鑒刑法條文來理解，新刑法第96條規(guī)定：本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。此條文對(duì)國(guó)家的規(guī)定就限制為全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院。刑法總則的精神應(yīng)貫穿適用于分則條文，更應(yīng)適用于兩高的司法解釋；其二，從兩高解釋中我們可以看出，國(guó)家政策是與法律、法規(guī)、規(guī)章等并列，其范圍應(yīng)理解為與上述文件大致相同。因?yàn)檎邿o論是制定程序的嚴(yán)格性，還是其效力的穩(wěn)定性都不如后三者，如果將政策范圍理解為大于后三者，就會(huì)為以后的執(zhí)法帶來混亂。
從兩高的解釋中，我們可以總結(jié)出，謀取不正當(dāng)利益存在兩種表現(xiàn)形式，一是謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策、規(guī)章的利益，這可以稱為利益違法；二是謀取違反上述規(guī)定的幫助或者方便條件，可以稱之為程序違法。
利益違法是指行賄人意圖通過行賄所達(dá)到的目的違反了上述規(guī)定。如行賄是為了走私、逃避刑事責(zé)任等。認(rèn)定利益違法，首先判斷的是行賄人所違反之規(guī)定的合法性。我們知道，在國(guó)家法律體系中，各組成部分的效力是分層次的，憲法的地位是最高的，其次是全國(guó)人大及其常委會(huì)通過的法律，第三層次是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)或地方人大所制定的地方法規(guī)，第四層次是國(guó)務(wù)院所屬各部門所制定的行政規(guī)章。各層次之間的后者的規(guī)范不能與前者的規(guī)范相沖突，否則就會(huì)失去效力。因而，如果規(guī)章或法規(guī)與憲法、法律相沖突，就會(huì)失去效力。此處的沖突是指規(guī)章的規(guī)定與憲法或法律法規(guī)的基本原則、具體規(guī)定相沖突。如果行賄人所謀取的利益違反了規(guī)章，但并不為法律所禁，仍不能稱之為利益違法。如果行賄人違反了政策規(guī)定而法律法規(guī)規(guī)章并無明文規(guī)定，如何理解？政策作為國(guó)家或政黨一段時(shí)期內(nèi)的準(zhǔn)則，是法律溯源的一種，實(shí)行一定時(shí)間后可以成為法律。同時(shí)政策也是國(guó)家或政黨意志的一種靈活表現(xiàn)，是對(duì)法律適用中滯后性的一種補(bǔ)充，因而筆者認(rèn)為，對(duì)違反政策的行為仍應(yīng)認(rèn)定為利益違法。
利益違法類的行賄罪是社會(huì)影響極其惡劣的犯罪行為，因?yàn)樾匈V人的主觀目的就有極大的反社會(huì)性，因而無論是兩高的司法解釋，還是最高檢的立案標(biāo)準(zhǔn)，都將為謀取非法利益的行賄罪列為打擊重點(diǎn)。
所謂的程序違法是指，行賄人意欲通過行賄所達(dá)到的目的并不違反法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定，但其要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定。如在建筑工程招標(biāo)過程中，行為人雖符合投標(biāo)條件，正常招標(biāo)也有可能中標(biāo)，卻通過向有關(guān)人員行賄的方式暗箱操作，使自己中標(biāo)。這種行為就違反了招投標(biāo)的有關(guān)程序規(guī)定，數(shù)額較大的應(yīng)構(gòu)成行賄罪。
在認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”時(shí)，如何理解“謀取”？筆者認(rèn)為，此處的“謀取”，是行賄人的一種主觀意志的表現(xiàn)，它是對(duì)違反國(guó)家法律等規(guī)定的積極追求，因而當(dāng)行賄人向有關(guān)人員給付財(cái)物表明其“謀取”的意志時(shí)，其行為已經(jīng)完成，至于其主觀目的最終能否實(shí)現(xiàn)，并不影響對(duì)其行賄罪的認(rèn)定。
二、經(jīng)濟(jì)往來中“回扣”性質(zhì)的認(rèn)定
在經(jīng)濟(jì)往來中，給予國(guó)家工作人員“回扣”的，按新刑法規(guī)定，應(yīng)以行賄論處。
筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不應(yīng)一概而論，應(yīng)從其回扣款的來源加以分析，經(jīng)濟(jì)往來中存在著交易雙方、交易的真實(shí)意思表示、交易款物的所有權(quán)或控制權(quán)等。我們分析回扣款的來源，就應(yīng)首先確定交易是否成立，即判斷雙方是否處于同等的地位，因?yàn)樾滦谭P(guān)于給予回扣按行賄論處的前提是在“經(jīng)濟(jì)往來中”，如果是在日常的行政管理過程中，就不符合法律規(guī)定。確定了交易的真實(shí)存在，我們就要判斷交易中雙方的真實(shí)意思表示，即達(dá)成了什么樣的協(xié)議。有了這個(gè)前提，我們才可以判斷出回扣款的來源，即回扣款的所有權(quán)性質(zhì)。假如此款來自于國(guó)家工作人員的相對(duì)方，是因?yàn)榻灰淄瓿珊笃渥栽父兄x而付出的，那么回扣款的所有權(quán)性質(zhì)就是屬于相對(duì)方所有，此時(shí)相對(duì)人的行為就是行賄。假如交易雙方在正常的交易之外，又虛立名目，或是提高交易數(shù)額，使國(guó)家工作人員所在單位多付出款物，此時(shí)相對(duì)人雖然仍是以回扣的名義將此款交予國(guó)家工作人員，但其行為性質(zhì)并不是行賄，而是國(guó)家工作人員貪污的共犯。在這種情況下，相對(duì)人付出的款物的所有權(quán)屬于國(guó)有資產(chǎn)，回扣只不過是貪污的一種手段。
三、行賄罪與受賄罪的聯(lián)系
行賄罪與受賄罪之間的關(guān)系，有的同志形容為雞與蛋的關(guān)系，即相輔相成、互為因果。筆者認(rèn)為，這種論斷失之偏頗。行賄罪與受賄罪并非不可分離。
（一）行賄罪與受賄罪同時(shí)存在的。例如行為人為謀取走私等非法利益而行賄，收受其賄賂的國(guó)家工作人員為其謀取利益的，就同時(shí)存在了行賄罪與受賄罪。
（二）受賄罪成立而行賄罪不成立的。這種情形還有幾個(gè)不同的表現(xiàn)形式：①行為人給予國(guó)家工作人員財(cái)物的目的并非謀取不正當(dāng)利益，依據(jù)新刑法的規(guī)定，其行為并不能構(gòu)成行賄罪，但國(guó)家工作人員收受財(cái)物后為其謀取正當(dāng)利益的行為則可以構(gòu)成受賄罪；②國(guó)家工作人員利用職權(quán)向行為人索取財(cái)物的，依據(jù)新刑法規(guī)定構(gòu)成受賄罪。但對(duì)于被索賄人來說，則可能有不同的結(jié)論。如果是雖然被勒索，但最終沒有給予國(guó)家工作人員財(cái)物的，自然不可能成立行賄罪；③上述情況下，給予了財(cái)物，如何認(rèn)定？我國(guó)新刑法第389條第3 款規(guī)定：因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。從刑法規(guī)定中我們可以得出：如果被索賄人所獲得的是正當(dāng)?shù)睦�，則不存在有行賄罪的可能。如果被索賄人最終沒有獲得不正當(dāng)利益，也不是行賄。但如果被索賄人最終獲得了不正當(dāng)利益，則應(yīng)該認(rèn)定為行賄罪。
（三）存在行賄罪而不存在受賄罪的。如前所述，行賄罪中當(dāng)行賄人向有關(guān)人員給付財(cái)物表明其“謀取非法利益”的意志時(shí)，其行為已經(jīng)完成，至于被給付財(cái)物的相對(duì)人（即國(guó)家工作人員）的態(tài)度并不能影響其行賄行為的成立。相對(duì)人的態(tài)度只能決定受賄罪是否成立。這樣就出現(xiàn)了很多影視作品中所樂意描述的情形：行賄人攜巨款深夜探訪某執(zhí)法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)家，言明如果放行某違法人員或某些非法財(cái)物，還可貢獻(xiàn)更多的財(cái)物。領(lǐng)導(dǎo)馬上厲聲責(zé)令行賄人收回巨款，行賄人灰溜溜地出門而去。這種情況下，如果行賄人所行賄款物已經(jīng)超過了行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，其行賄罪就應(yīng)成立了。
四、行賄案與單位行賄案的區(qū)別
我們一般所說的行賄，主要是指自然人行賄案。依據(jù)我國(guó)新刑法第393條的規(guī)定，單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成單位行賄罪。本文之所以要將這兩種行賄行為區(qū)別開來，一是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中兩種行為有重疊的可能，二來是因?yàn)閮烧叩牧笜?biāo)準(zhǔn)存在非常大的差別。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中規(guī)定：行賄案的立案標(biāo)準(zhǔn)為一萬元以上，某些特殊情況下可以在一萬元以下。而對(duì)單位行賄案則規(guī)定立案標(biāo)準(zhǔn)為二十萬元以上，某些特殊情況下可以是十萬元以上二十萬元以下。
我國(guó)新刑法中的單位所包涵的范圍很廣，對(duì)其范圍界定最明確的是最高人民法院1999年發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，根據(jù)這個(gè)解釋，我們可以歸納出下列幾個(gè)方面：①單位的范圍包括了國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括了依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這一點(diǎn)中最值得注意的是對(duì)于私營(yíng)企業(yè)的規(guī)定，私營(yíng)企業(yè)必須是符合法人資格的才可以稱為單位。對(duì)于國(guó)有企業(yè)并沒有這種要求；②個(gè)人為實(shí)施犯罪而設(shè)立的企業(yè)，不是單位；③盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸行為人所有的，也不是單位犯罪。
筆者認(rèn)為，在認(rèn)定單位行賄犯罪時(shí)，最重要的是如何把握司法解釋第1、第3 點(diǎn)的內(nèi)容規(guī)定。如行賄罪發(fā)案比較集中的建筑行業(yè)，許多建筑企業(yè)為私人擁有，其建筑資質(zhì)并不能參加某些項(xiàng)目的投標(biāo)，這些企業(yè)便掛靠在某些具有投標(biāo)資 質(zhì)的企業(yè)名下，后者投得標(biāo)書后就轉(zhuǎn)給私人企業(yè)經(jīng)營(yíng)，只是收取管理費(fèi)。這時(shí)所發(fā)生的行賄行為就要依據(jù)不同的情況而定。首先，如果是發(fā)生在開標(biāo)之前，且行賄行為得到了掛靠企業(yè)的支持或默許，筆者認(rèn)為，就應(yīng)定性為單位行賄，因?yàn)榇藭r(shí)行賄行為是以掛靠單位的名義而出現(xiàn)，掛靠單位為了謀取以后的管理費(fèi)，也是積極爭(zhēng)取中標(biāo)，對(duì)于私人企業(yè)的行賄行為采取了支持的態(tài)度，也是體現(xiàn)了掛靠企業(yè)謀取非法利益的意志，所以這時(shí)應(yīng)認(rèn)定為單位行賄。第二，如果是發(fā)生在中標(biāo)以后，建筑項(xiàng)目已經(jīng)轉(zhuǎn)由私人企業(yè)經(jīng)營(yíng)，對(duì)于掛靠企業(yè)而言，此時(shí)的利益僅僅是收取管理費(fèi)，對(duì)于那些兩者合伙為騙取建筑費(fèi)用而行賄的，仍可以認(rèn)定為單位行賄。第三，中標(biāo)以后，私人企業(yè)為謀取其他利益而行賄的，則與掛靠單位無關(guān)，應(yīng)根據(jù)最高法院的解釋而定性。
如何理解司法解釋第3點(diǎn)的“盜用”？不問自取視為盜，但對(duì)于該企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員而言，并不存在“問”的問題，因?yàn)樗麄兛梢灾苯右云髽I(yè)的名義對(duì)外活動(dòng)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定“盜 用”，應(yīng)與司法解釋后面的“違法所得歸行為人所有”聯(lián)系起來，只有具備這個(gè)前提，才能確定直接責(zé)任人員的行為并非單位的意志，而是其個(gè)人非法占有犯罪目的的表現(xiàn)。
五、行賄多次能否作為定罪的情節(jié)
兩高《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》第3條第1款規(guī)定，行賄數(shù)額巨大、多次行賄或者向多人行賄的屬于嚴(yán)重行賄犯罪行為，我們理解，這里的“多次”是指多次向同一人行賄，因?yàn)槎啻蜗虿煌娜诵匈V在同一條文中還有規(guī)定。而最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中第5條第2 款僅僅規(guī)定了向三人以上行賄屬于雖行賄數(shù)額不滿一萬元也可以立案的一種情形，對(duì)照兩者的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，如果行賄人多次向同一人行賄，兩高《通知》中是作為一個(gè)嚴(yán)重情節(jié)認(rèn)定的，而依據(jù)高檢的規(guī)定，則不是如此認(rèn)定。
多次行賄能否作為一個(gè)定罪情節(jié)而認(rèn)定，筆者認(rèn)為，可以。我們將某一類行為定性為犯罪，是因?yàn)檫@一類行為符合了我國(guó)刑法中總則的規(guī)定，符合了刑法分則中各類具體犯罪的構(gòu)成要件。在構(gòu)成要件中，其主觀要件又起著非常重要的作用。如何認(rèn)定嫌疑人的主觀要件？我們可以從時(shí)間、地點(diǎn)等方面入手，其中行為的次數(shù)也是一個(gè)重要的因素。多次從事法律禁止的行為，表明了行為人對(duì)于犯罪目的的追求，是對(duì)法律禁止的一種蔑視，這一情節(jié)的存在在很多時(shí)候使其行為性質(zhì)發(fā)生了改變。如我國(guó)新刑法規(guī)定，多次盜竊是構(gòu)成盜竊罪的一個(gè)條件。又如最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條第1款規(guī)定，兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版 物受過行政處罰兩次以上的可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
六、行賄犯罪的預(yù)防
行賄罪是一種危害性極大的犯罪，它直接侵害了國(guó)家工作人員的肌體，危害了社會(huì)公正的司法環(huán)境，應(yīng)嚴(yán)肅查處。在加強(qiáng)打擊的同時(shí)，預(yù)防也是一個(gè)重要的工作。
最好的預(yù)防方法就是提高所有國(guó)家工作人員的拒賄覺悟，使行賄人無可行賄之處。
其次，是提高社會(huì)對(duì)于行賄犯罪的認(rèn)識(shí)，使 社會(huì)公眾對(duì)于行賄行為的危害性有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。
第三，對(duì)于一些行賄罪的多發(fā)行業(yè)，應(yīng)采取相應(yīng)的制裁措施。如對(duì)于建筑行業(yè)，四川省檢察機(jī)關(guān)就將17家有行賄等不法行為的企業(yè)列入“污點(diǎn)名單”，并將此名單提供給工程建設(shè)主管單位備案，將這些污點(diǎn)企業(yè)成功地阻止在工程招標(biāo)活動(dòng)之外。這一點(diǎn)很值得我們學(xué)習(xí)。
作者：李秉勇
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