[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱8171次
商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)優(yōu)劣分析
唐青林
通過(guò)商業(yè)秘密和專利方式，都可以對(duì)一項(xiàng)技術(shù)信息進(jìn)行法律保護(hù)。無(wú)論是專利還是商業(yè)秘密,從本質(zhì)上來(lái)講,都是通過(guò)賦予企業(yè)某種技術(shù)壟斷來(lái)保護(hù)其對(duì)特定智力創(chuàng)作成果所享有的利益。兩者相比，專利權(quán)人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權(quán)利，而商業(yè)秘密權(quán)利人則是通過(guò)自身的保護(hù)手段來(lái)獲取同樣的獨(dú)占使用。二者在保護(hù)期限、保護(hù)范圍、保護(hù)費(fèi)用等方面也存在差別。正是這些差別，導(dǎo)致商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)相比既有優(yōu)勢(shì)也有劣勢(shì)。
（一）商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)相比之下的優(yōu)勢(shì)
�。�1）商業(yè)秘密保護(hù)的保護(hù)期限沒有限制。
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號(hào)）等相關(guān)法律法規(guī)，只要該商業(yè)秘密符合法定的條件，并且義務(wù)人知道或應(yīng)該知道該商業(yè)秘密的，則就應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)，直至該商業(yè)秘密被公開。簡(jiǎn)而言之，保密義務(wù)的期限與商業(yè)秘密存續(xù)的期限相同，即商業(yè)秘密未被公開的期間內(nèi)，義務(wù)人就應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)。只要商業(yè)秘密權(quán)利人采取的保護(hù)措施足以使商業(yè)秘密不被泄露，就可以無(wú)期限地獲得商業(yè)秘密帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益。而專利保護(hù)由于法律明確規(guī)定了保護(hù)期限。法定保護(hù)期限屆滿，專利權(quán)就終止，即該專利技術(shù)成為社會(huì)共有的資源，任何人都可以無(wú)償使用。專利權(quán)人不再享有獨(dú)占權(quán)，不能禁止其他單位和個(gè)人在未經(jīng)其同意的情況下無(wú)償使用該專利技術(shù)。
�。�2）獲得保護(hù)的程序簡(jiǎn)單，花費(fèi)的時(shí)間較少。
一項(xiàng)技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息，只要經(jīng)企業(yè)采取保密措施，如:訂立保密協(xié)議，建立企業(yè)保密制度，進(jìn)行員工保密教育等，就可以得到法律保護(hù)，而沒紛繁復(fù)雜的申請(qǐng)和技術(shù)公開等程序。
相對(duì)而言，獲得專利保護(hù)的程序就繁雜多了。專利申請(qǐng)人需要依照相關(guān)專利法的規(guī)定，充分準(zhǔn)備申請(qǐng)材料，到國(guó)務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)登記，經(jīng)過(guò)初步審查和公布等程序后，確定符合我國(guó)法律規(guī)定的授予專利權(quán)的條件的，才發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時(shí)予以登記和公告。我國(guó)《專利法》（2008年修正）第二十六條、第二十七條、以及第三十四條至第四十條對(duì)專利申請(qǐng)的相關(guān)事宜作了具體規(guī)定。
�。�3）不需要繳納申請(qǐng)費(fèi)、年費(fèi)等費(fèi)用，對(duì)于價(jià)值比較小的商業(yè)秘密來(lái)說(shuō)，成本比較低。
與專利權(quán)人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權(quán)利不同，商業(yè)秘密權(quán)利人主要是通過(guò)自身采取的保護(hù)措施對(duì)其所有的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，保密的成本多采取保密措施、建立保密規(guī)章制度、對(duì)員工進(jìn)行保密教育，簽訂保密協(xié)議等費(fèi)用支出。但商業(yè)秘密的保密支出具有靈活的特點(diǎn)，權(quán)利人可以根據(jù)商業(yè)秘密價(jià)值的大小，靈活地決定保密成本的多少。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（2008年修正）第四十三條、第四十四條的規(guī)定，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費(fèi)。不按規(guī)定繳納年費(fèi)的，專利權(quán)在期限屆滿前終止。因此，不論專利價(jià)值的大小，專利保護(hù)都要求專利權(quán)人必須依法繳納申請(qǐng)費(fèi)和年費(fèi)等費(fèi)用，否則將承擔(dān)不利的法律后果。對(duì)于那些本身的價(jià)值不足以彌補(bǔ)保護(hù)的成本支出的技術(shù)來(lái)說(shuō)，專利保護(hù)的成本過(guò)高。
�。�4）商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象的范圍比專利的保護(hù)范圍廣。
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》、北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件幾個(gè)問(wèn)題的解答（試行）》（京高法發(fā)[1998]73號(hào)）、國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的基礎(chǔ)上，具體分析了技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息的內(nèi)容。技術(shù)信息不僅包括有關(guān)設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等完整的技術(shù)方案，還包括開發(fā)過(guò)程中的階段性技術(shù)成果、取得的有價(jià)值的技術(shù)數(shù)據(jù)，以及針對(duì)技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)訣竅。經(jīng)營(yíng)信息主要包括：經(jīng)營(yíng)策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
而專利保護(hù)的對(duì)象僅為技術(shù)信息，不包括經(jīng)營(yíng)信息。根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（2008年修正）第二條的規(guī)定，專利保護(hù)的對(duì)象包括但不限于產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案等技術(shù)信息。
（5）采取商業(yè)秘密方式保護(hù)，不需要公開商業(yè)秘密。
法律要求商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是處于“不為公眾所知悉”的秘密狀態(tài)，這種狀態(tài)能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。采取商業(yè)秘密方式保護(hù)的權(quán)利人無(wú)需向任何人公開該商業(yè)秘密的內(nèi)容。正因?yàn)椴恍枰_商業(yè)秘密，避免了他人在參考原有商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造出更具有競(jìng)爭(zhēng)性的商業(yè)秘密，從而影響原商業(yè)秘密的優(yōu)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)地位。
而申請(qǐng)專利則需要公開技術(shù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（2008年修正）第三十四條、第四十條的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)必須依法在申請(qǐng)被批準(zhǔn)前或批準(zhǔn)后對(duì)外公開。換句話說(shuō)，獲得專利保護(hù)是以公開專利技術(shù)內(nèi)容為代價(jià)的。技術(shù)內(nèi)容一旦公開，就不能禁止他人在合法的前提下參考已公開的技術(shù)信息，研發(fā)出作用相同或更有價(jià)值的技術(shù)，對(duì)專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)地位造成潛在的威脅。
�。�6）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)比較低。
從我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三，包括不為公眾所知悉；能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性和經(jīng)權(quán)利人采取了保護(hù)措施。與專利相比，對(duì)商業(yè)秘密的新穎性和創(chuàng)造性要求都比較低。“不為公眾所知悉”僅僅要求商業(yè)秘密不為與權(quán)利人同行的領(lǐng)域的人所普遍知悉。而關(guān)于采取的保密措施，我國(guó)法律設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)為“合理”，即只要權(quán)利人使他人知道或應(yīng)當(dāng)知道該商業(yè)秘密的存在，即可判定其采取的保密措施是合理的。
而《中華人民共和國(guó)專利法》（2008年修正）第二十二條、第二十三條對(duì)授予專利的技術(shù)作出了嚴(yán)格的要求，要求授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，應(yīng)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比具有明顯區(qū)別；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。法律對(duì)申請(qǐng)專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性水平要求比較高，很多技術(shù)信息因達(dá)不到要求而申請(qǐng)專利失敗，給技術(shù)信息擁有者造成巨大的損失。
（7）商業(yè)秘密保護(hù)沒有地域限制。
商業(yè)秘密主要是依靠權(quán)利人采取保密措施來(lái)保護(hù)，該類保護(hù)是沒有地域限制的，在國(guó)內(nèi)國(guó)外都具有有效性。比如可口可樂(lè)的配方被作為商業(yè)秘密保護(hù)起來(lái)，在世界范圍內(nèi)都是商業(yè)秘密，他人無(wú)法窺探。專利保護(hù)則不同。獲得專利保護(hù)的前提是依法向?qū)＠姓芾聿块T申請(qǐng)。被授予的專利權(quán)僅僅在該專利依據(jù)的法律的空間效力范圍內(nèi)有效。若想在其他國(guó)家或地區(qū)對(duì)同一技術(shù)享有專利權(quán)，必須依據(jù)其他國(guó)家或地區(qū)的法律，經(jīng)過(guò)法定程序申請(qǐng)，審查合格后被批準(zhǔn)授予專利權(quán)。
�。ǘ┥虡I(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)相比之下的劣勢(shì)
�。�1）我國(guó)沒有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的專門立法。
目前，我國(guó)有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)的法律規(guī)定都散見于一些法律法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章中，立法機(jī)關(guān)至今還未制定一部專門規(guī)范和保護(hù)商業(yè)秘密的法律。隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的科技化發(fā)展，商業(yè)秘密發(fā)揮了越來(lái)越重要的作用，對(duì)于有些企業(yè)，商業(yè)秘密是其生存的資本和發(fā)展的動(dòng)力，因而越來(lái)越受重視。同時(shí)，侵犯商業(yè)秘密的情形也日益嚴(yán)峻，制定一部專門規(guī)范和保護(hù)商業(yè)秘密的法律是迫切且有必要的。而對(duì)于專利保護(hù)，我國(guó)已有比較完善的專門立法，主要有《中華人民共和國(guó)專利法》《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》，其他還有一些行政法規(guī)，地方法規(guī)和司法解釋也對(duì)專利作出了比較詳盡的補(bǔ)充規(guī)定。
�。�2）商業(yè)秘密保護(hù)具有相對(duì)性。
商業(yè)秘密權(quán)是相對(duì)權(quán)利,其禁止效力僅限于侵犯商業(yè)秘密的行為,而不及于他人合法獲取商業(yè)秘密的行為。因此，權(quán)利人無(wú)權(quán)禁止他人通過(guò)獨(dú)立研發(fā)、反向工程等合法手段取得相同的商業(yè)秘密。專利保護(hù)則不然，專利申請(qǐng)人一旦經(jīng)國(guó)務(wù)院專利行政部門依法審查合格后被授予專利權(quán)，便對(duì)該專利享有獨(dú)占權(quán)，有權(quán)排除在后的任何單位和個(gè)人對(duì)相同或近似的專利再去申請(qǐng)專利，而不管其是否通過(guò)合法的方式獲得的。
�。�3）權(quán)利喪失的可能性大。
商業(yè)秘密一旦公開，就會(huì)導(dǎo)致《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的“商業(yè)秘密因公開而消滅”的法律后果，商業(yè)秘密權(quán)也自然而然隨之消滅。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)秘密公開主要包括權(quán)利人的公開和第三人的公開。其中第三人的公開又包括：因第三人的侵權(quán)行為而公開和第三人通過(guò)獨(dú)立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開。而權(quán)利人的公開手段更加繁雜多樣化。例如，在《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號(hào)）中也提到，權(quán)利人有可能因?yàn)椴扇〉谋Ｃ艽胧┟黠@不當(dāng)而導(dǎo)致商業(yè)秘密公開；第三人可能通過(guò)侵權(quán)行為或獨(dú)立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開導(dǎo)致商業(yè)秘密公開。不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密極易因?yàn)橐恍┯幸饣驘o(wú)意的行為而被迫公開。總之，商業(yè)秘密被公開的途徑越多，商業(yè)秘密權(quán)利喪失的可能性就越大。
而專利權(quán)是專利行政管理機(jī)關(guān)依法賦予給專利權(quán)人的權(quán)利，除非一些特殊情況的出現(xiàn)，在專利保護(hù)的期限屆滿前，專利權(quán)人一般都不會(huì)喪失其專利權(quán)。根據(jù)我國(guó)《專利法》，喪失專利權(quán)的特殊情況主要包括以下四種：不按規(guī)定繳納年費(fèi)導(dǎo)致專利權(quán)提前終止；自愿發(fā)表放棄聲明導(dǎo)致專利權(quán)提前終止的；因違法原因宣告專利權(quán)無(wú)效的；以及專利權(quán)保護(hù)期限屆滿。從以上論述來(lái)看，商業(yè)秘密權(quán)利人比專利權(quán)人喪失權(quán)利的可能性要大一些。
�。�4）在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，侵犯商業(yè)秘密案件中的權(quán)利人舉證比較困難。
由于商業(yè)秘密權(quán)利的取得方式為原始取得，不需要經(jīng)過(guò)法律的認(rèn)可、政府部門并不頒發(fā)“商業(yè)秘密證”，在發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)案件后，商業(yè)秘密權(quán)利人不僅要提供證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人使用的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同、對(duì)方當(dāng)事人采取了不正當(dāng)手段的事實(shí)，并且具有獲取商業(yè)秘密的條件，還應(yīng)證明該商業(yè)秘密符合法律規(guī)定的條件，且為其合法所有。如果無(wú)法證明其起訴侵犯的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，則將敗訴。專利侵權(quán)案件則不同，專利權(quán)權(quán)人只需證明對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了不正當(dāng)行為侵犯了其專利權(quán)，而不需要再提供證據(jù)證明其專利符合法律規(guī)定的專利條件。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務(wù)所唐青林律師主編的《中國(guó)侵犯商業(yè)秘密案件百案類評(píng)》（中國(guó)法制出版社出版）。唐青林律師近年來(lái)辦理了大量侵犯商業(yè)秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪提供辯護(hù)，在商業(yè)秘密法律領(lǐng)域積累了較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
