[ 郭輝 ]——(2010-12-6) / 已閱6964次
對挪用公款罪的司法界定
郭輝
挪用公款作為一種職務(wù)犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實踐中爭議較大、認(rèn)識不一。為正確運用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就實踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。
一、如何認(rèn)定法人代表的“擅自”行為
刑法理論認(rèn)為，所謂挪用公款是指行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負(fù)責(zé)人(如單位副職、各部門負(fù)責(zé)人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負(fù)責(zé)人，尤其是對于那些由一人負(fù)責(zé)、財務(wù)管理制度不健全的公司、企業(yè)負(fù)責(zé)人所實施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負(fù)責(zé)人對單位財物擁有相對獨立的管理、經(jīng)營權(quán)，其有權(quán)支配單位的財物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務(wù)行為，不存在挪用公款犯罪的問題？
筆者認(rèn)為：一切未經(jīng)有權(quán)機關(guān)合法批準(zhǔn)的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權(quán)及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責(zé)范圍內(nèi)活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規(guī)定、超越職權(quán)范圍又沒有經(jīng)上級主管部門審批同意、沒有經(jīng)班子集體研究決定（在此姑且不論經(jīng)班子集體研究決定的也有可能構(gòu)成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實施行為的，也只能說是行為人利用職務(wù)之便實施的個人行為。實踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進行分析：
第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；
第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；
第三、 行為人之行為是否具有正規(guī)合法性。法人行為一般有正規(guī)合法的手續(xù)，而個人行為則不然。
二、對使用人企業(yè)性質(zhì)的界定
根據(jù)刑法的規(guī)定，只有挪用公款的使用人是“個人”的，才能構(gòu)成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時，認(rèn)定使用人企業(yè)的性質(zhì)就成為至關(guān)重要的條件。一般情況下，判斷企業(yè)性質(zhì)的依據(jù)是企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》。因為，《營業(yè)執(zhí)照》是國家授權(quán)工商行政管理機關(guān)核發(fā)給企業(yè)、個體工商戶和其他經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證。但是，在司法實踐中名為集體實為個體的情況客觀存在，如果簡單地憑營業(yè)執(zhí)照來認(rèn)定，容易導(dǎo)致審判實踐中對挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護公款的專用權(quán)。實踐中，不少企業(yè)的掛靠活動和承包活動造成了企業(yè)財產(chǎn)關(guān)系混亂、產(chǎn)權(quán)不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業(yè)使用，它們的性質(zhì)是個人還是集體呢？對此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進退兩難的境地。對此應(yīng)如何處理?有人認(rèn)為，國家并未賦予檢察機關(guān)改變、認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)的權(quán)力，有此權(quán)力的只系國家工商行政管理機關(guān)，檢察機關(guān)認(rèn)定企業(yè)實際性質(zhì)就是越權(quán)行事。筆者認(rèn)為，這樣的觀點是不可取的，認(rèn)定企業(yè)的實際所有制性質(zhì)純屬法律法規(guī)的適用問題，而非什么專門的技術(shù)性鑒定工作，檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)性質(zhì)登記有誤的，即可根據(jù)實際性質(zhì)認(rèn)定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業(yè)性質(zhì)、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行政行為分屬不同的職能范疇，不能相提并論。只有這樣，堅持實事求是的態(tài)度，才能符合“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法制原則。
鑒于企業(yè)性質(zhì)問題在認(rèn)定、追究犯罪時事關(guān)重大，在辦案過程中我們應(yīng)注意從以下幾個決定企業(yè)性質(zhì)的核心問題進行查證:一是從企業(yè)的投資來源、資金信用證明、驗資證明或資金擔(dān)保等情況中，弄清真實的投資方式；二是從主管部門或?qū)徟鷻C關(guān)的批準(zhǔn)情況和利潤分配情況中，弄清其真實的所有制形式；三是從企業(yè)經(jīng)營方式上，弄清其企業(yè)財產(chǎn)的真實所有權(quán) (如系承包制、租賃制，其原所有制性質(zhì)不變)。查清了這些問題，我們就能透過事物的現(xiàn)象來把握其本質(zhì)，而不被浮云遮望眼。
行為人挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用時，己符合挪用公款罪對主體(國家工作人員)、客體(公共財產(chǎn)的使用收益權(quán))、客觀方面（挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用）的要求，實踐中爭議頗大的是行為人主觀方面是否明知，即行為人是否明知私有公司、私有企業(yè)的所有制性質(zhì)，決定了行為人是否構(gòu)成挪用公款罪。如果明知，行為人主觀上就有挪用公款歸個人使用的故意，構(gòu)成了挪用公款罪；反之，則不能認(rèn)定行為人有挪用公款給個人使用的故意，缺乏主觀方面的要件，行為人不構(gòu)成挪用公款罪。事實上，如果行為人是企業(yè)的法人代表，就理所當(dāng)然有合理合法地善用企業(yè)資金的義務(wù)，基于此，也就有義務(wù)對使用人的資信情況、企業(yè)性質(zhì)進行必要的調(diào)查了解。如果行為人根本不作任何調(diào)查了解，而使用人事實上就是名為集體實為私有公司、私有企業(yè)的，則不能說行為人主觀上沒有放任的罪過，對此也應(yīng)以挪用公款罪予以追究。在辦理案件時，要具體情況具體分析，要有充分證據(jù)證明行為人存在直接或間接故意的主觀罪過形式，才能對行為人定罪處刑。實踐中，情況很復(fù)雜，有名為集體實為個人的掛靠、租賃、承包企業(yè)，有資金雄厚、規(guī)模龐大、員工眾多的私有企業(yè)，它們都不是一目了然的私有公司企業(yè)，必須查清行為人的主觀故意，如：是事先明知還是事后知道；案發(fā)后重新核定使用人的企業(yè)性質(zhì)，其結(jié)果與行為人事先的認(rèn)知情況是否一致等等。避免出現(xiàn)只要挪用公款給私有公司、企業(yè)就對行為人定罪的客觀歸罪現(xiàn)象。但在查清行為人是事先明知的情況下，也不能由于一紙營業(yè)執(zhí)照上注明使用人是“集體企業(yè)”而令我們望洋興嘆、放縱犯罪。
北安市人民法院 郭輝
