[ 馬慧勇 ]——(2002-11-25) / 已閱125936次
（三）道德法律化的局限性
違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認(rèn)為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會(huì)道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來加以約束和調(diào)整。如果將全部道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財(cái)力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長(zhǎng)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律的他律約束作用與道德的自律教化作用只有相互補(bǔ)充和密切配合，才能達(dá)到建設(shè)社會(huì)文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過程中，要注意道德與法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會(huì)給法治帶來災(zāi)害。［20］不論法律中的道德原則實(shí)際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、歷史與現(xiàn)實(shí)之間
（一）現(xiàn)實(shí)中的矛盾
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實(shí)踐道德、弘揚(yáng)道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡(jiǎn)直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則�！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來主持。［22］為了說明這一問題請(qǐng)先看下面一則案例：
案例五：一對(duì)農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然與情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］
這是來自執(zhí)法第一線很具體的案例，問題隨即而提出：在司法實(shí)踐中要不要考慮道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？如果要，那么法律評(píng)價(jià)與道德評(píng)價(jià)該怎樣取舍？
美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例：
案例六：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會(huì)更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］
紐約州法院針對(duì)該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。問題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？
（二）讓歷史告訴未來
古人云：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對(duì)中國古代道德與法律關(guān)系的歷史考察及對(duì)二者關(guān)系的法理分析，針對(duì)前面的問題可得到如下幾點(diǎn)啟示：
1、情法沖突——法治的尷尬。
法治社會(huì)要求人們?cè)谔幚韱栴}時(shí)，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時(shí)，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢(shì)必導(dǎo)致法律無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖機(jī)制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會(huì)風(fēng)習(xí)之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵(lì)了對(duì)道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］ 但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)情與法的協(xié)調(diào)、德與法的并治。
2、儒家倫理——道德化的法律�！ �
良法表明法要包含某種道德價(jià)值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治與道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德與法律的一種結(jié)合模式，即把社會(huì)普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國家強(qiáng)制實(shí)施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動(dòng)，法庭成了教化的場(chǎng)所。
3、中庸之道——法追求的品質(zhì)�！ �
法的品質(zhì)在于公平、正義通過法而得到實(shí)現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現(xiàn)代法同樣面臨著效率與正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。
4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。
法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識(shí)與全球意識(shí)相結(jié)合、民族性與時(shí)代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼承于移植、法律的本土化與國際化的探求、迷惘、思索的時(shí)候，請(qǐng)讓我們把視角拉到社會(huì)調(diào)控這個(gè)高度上來。我們會(huì)頓時(shí)眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對(duì)我們進(jìn)行征服的時(shí)候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚(yáng)法律至上的同時(shí)有意無意地忽略了道德，西方社會(huì)普遍存在的情感危機(jī)與道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的作用，也與時(shí)代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對(duì)二者都要加以揚(yáng)棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。
注釋：
［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日?qǐng)?bào)，2000-06-14（3）；
［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京：北京大學(xué)出版社，1998，49；
［3］許慎，說文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左傳·隱公十一年［M］；
［6］禮記·曲記［M］；
［7］左傳·昭公二十五年［M］；
［8］荀子·修身［M］；
［9］漢書董仲舒?zhèn)鳎跰］，北京：中華書局，1983；
［10］九朝律考·漢律考［M］；
［11］太平御覽：卷六百四十引［M］，北京：中華書局，1960；
［12］全唐文·黜魏王泰詔［Z］；
［13］宋本名公書判清明集，［M］，北京：中華書局，1983；
［14］蒯德模.吳中判牘［Z］；
［15］［美］博登海默，法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；
［16］范進(jìn)學(xué)，論道德法律化與法律道德化［J］，法學(xué)評(píng)論，1998（2）；
［17］王一多，道德建設(shè)的基本途徑［J］，哲學(xué)研究，1997（1）；
［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日?qǐng)?bào)，1999-11-24（3）；
［19］吳漢東，法律的道德化與道德的法律化［J］，法商研究，1998（2）；
［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德與文明，1999（5）；
［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997；
［22］［德］黑格爾，歷史哲學(xué)［M］，北京：三聯(lián)書店，1956，P11；
［23］轉(zhuǎn)引自劉作翔，法律與道德：中國法治進(jìn)程中的難解之題［J］，法治與社會(huì)發(fā)展，1998（1）；
［24］參見［美］德沃金：法律帝國［M］，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東：山東人民出版社，2001。
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