[ 劉成江 ]——(2010-11-22) / 已閱9252次
淺議行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督
劉成江
一 、行政自由裁量權(quán)的概念
�。ㄒ唬┬姓杂刹昧繖�(quán)的含義
各專(zhuān)家學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)的含義界定莫衷一是,比較流行和普遍讓人接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀](méi)有明確的規(guī)定,或雖有明確規(guī)定,但留有一定自由行使職權(quán)的幅度,由行政主體依照立法目的和公正合理的原則,結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)的一種自行決定權(quán),即對(duì)行為的方式、范圍、種類(lèi)、幅度等的選擇權(quán)。
（二）行政自由裁量權(quán)的特征
行政自由裁量權(quán)具有多種特征,為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征,本文從以下三個(gè)方面來(lái)闡釋。
1、從權(quán)力的來(lái)源看，行政自由裁量權(quán)來(lái)源于法律法規(guī)的直接規(guī)定。法律法規(guī)的這種規(guī)定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通過(guò)這兩種方式授予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)。
2、從權(quán)力的特點(diǎn)看，行政自由裁量權(quán)是一種“特殊自由”的權(quán)力。首先,行政自由裁量權(quán)存在一定的自由度,法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)管理某項(xiàng)事務(wù)為或不為某種行為的權(quán)力,而對(duì)于相應(yīng)管理行為的程序、內(nèi)容、方法、條件等未予明確,這些內(nèi)容都由行政主體自由的進(jìn)行判斷、斟酌和選擇。因此,行政自由裁量權(quán)賦予了行政主體一定的自由。其次,行政自由裁量權(quán)賦予行政主體的“自由”是相對(duì)的自由 , 是受到合法性原則和合理性原則共同約束的自由,是必須符合法律原則和公平理念的自由,是必須遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量權(quán)的自由是根據(jù)合理和公正原則做某事,而不是根據(jù)個(gè)人意愿做某事,具有相對(duì)自由性。
3、從權(quán)力的效力看,行政自由裁量權(quán)的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于個(gè)案的處理,不具有普遍約束力,這主要是由自由裁量權(quán)裁量事項(xiàng)的內(nèi)容的多樣性、性質(zhì)的復(fù)雜性造成的。
(三)行政自由裁量權(quán)在我國(guó)法律中的體現(xiàn)
現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,使得行政職權(quán)范圍不斷擴(kuò)大,行政自由裁量權(quán)作為一種合理合法地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力,其存在的空間必然加大。歸納起來(lái),在我國(guó)法律法規(guī)中主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:
1、授予行政機(jī)關(guān)某種權(quán)力,行政機(jī)關(guān)可以在作為與不作為之間作出選擇。例如《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定行政機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)“是否將證據(jù)先行登記保存”做出選擇。
2、法律法規(guī)對(duì)某種情形下所采取的某幾種處置方式均列舉出來(lái) , 授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以選擇其中的一種或幾種處置方式。例如《治安管理處罰法》規(guī)定,對(duì)違反治安管理的違法行為人,行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、拘留處罰。
3、法律法規(guī)對(duì)行政處罰,主要是罰款處罰和拘留處罰,制定出一個(gè)幅度和范圍,行政機(jī)關(guān)可以在此幅度和范圍內(nèi)自由掌握,進(jìn)行處罰。例如《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條第一款規(guī)定,經(jīng)營(yíng)者利用廣告或其他方法,對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的,監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為,消除影響,可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。
4、法律法規(guī)對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念,由執(zhí)法機(jī)關(guān)理解、掌握和適用。
綜上所述,行政自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi),在行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下,自行判斷、選擇和決定以做出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力,即對(duì)行為的范圍、方式、種類(lèi)、幅度、時(shí)限等的選擇權(quán)。
二、行政自由裁量權(quán)的存在、錯(cuò)位及負(fù)效應(yīng)
不論在哪一個(gè)國(guó)家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約方式不同而已。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政主體能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)、權(quán)衡輕重，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的問(wèn)題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的主觀自由選擇的余地。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因時(shí)因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過(guò)程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地能動(dòng)作用，即行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)能的作用；另一方面是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益可能造成侵害，從而對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)執(zhí)行的是國(guó)家意志，這就決定了行政權(quán)力作用的方式具有強(qiáng)制性。行政主體為了保證國(guó)家法律的有效執(zhí)行、政令的暢通、公共利益的實(shí)現(xiàn)，就必須采取強(qiáng)制性的手段迫使行政權(quán)力客體接受。行政權(quán)力的這種強(qiáng)制力主要是以國(guó)家暴力的威懾作用作為后盾，以服從為前提的。在法律法規(guī)只規(guī)定了行政自由裁量權(quán)運(yùn)行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時(shí)，行政工作人員的素質(zhì)跟不上行政法治要求，行政自由裁量權(quán)又缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下，相對(duì)人的權(quán)益保障處在不穩(wěn)定之中，被侵害的可能性極大。出現(xiàn)這種結(jié)果，主要是行政權(quán)力目標(biāo)合理，但手段不當(dāng)，運(yùn)行軌道欠暢通的緣故，其集中表現(xiàn)是濫用自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：
1、自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重。由于行政行為的具體作出者是公務(wù)員，公務(wù)員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時(shí)，往往發(fā)生自由裁量超過(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)，或自由裁量超出一定的范圍、種類(lèi)，出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。
2.自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。由于一些行政主體從本部門(mén)、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮相對(duì)人的社會(huì)地位、政治背景、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，往往對(duì)類(lèi)似的事實(shí)、情節(jié)、后果作出不一致的具體結(jié)果。
3.拖延履行法定職責(zé)。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應(yīng)及時(shí)行使行政權(quán)，履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。
對(duì)行政自由裁量權(quán)必須加以控制，在法學(xué)界已形成共識(shí)。筆者認(rèn)為行政自由裁量權(quán)的行使，理所當(dāng)然地應(yīng)遵循行政法治原則，接受司法監(jiān)督。
三、行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督的含義及其特點(diǎn)
行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督是指人民法院在行政審判中依行政管理相對(duì)人的請(qǐng)求（起訴），對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員行政自由裁量行為是否合法進(jìn)行司法審查裁判，是人民法院在行政訴訟中，運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)對(duì)行政自由裁量行為的合法性監(jiān)督。從行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督的含義中可以看出，它具有如下特點(diǎn)：
1、行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督由訴權(quán)的行使而引發(fā)。即是說(shuō)，對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法監(jiān)督必須具備一定的條件，即行政管理相對(duì)人認(rèn)為行政自由裁量行為侵犯其合法權(quán)益，并向人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院予以司法救濟(jì)，要求法院作出裁判。換言之，人民法院運(yùn)用審判權(quán)對(duì)行政自由裁量行為作出裁判只有進(jìn)入訴訟程序后才能發(fā)生，如果沒(méi)有行政管理相對(duì)人的請(qǐng)求，人民法院則不能主動(dòng)對(duì)行政自由裁量行為實(shí)施司法監(jiān)督�？梢�(jiàn)，對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督是被動(dòng)的監(jiān)督，或者說(shuō)是一種事后監(jiān)督。
2、是人民法院運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)進(jìn)行的監(jiān)督，具有公正性、權(quán)威性和補(bǔ)救性。在行政訴訟活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)與管理相對(duì)人訴訟雙方的地位、訴訟權(quán)利平等，司法監(jiān)督具有公正性。另外，在行政訴訟中，不允許蔑視司法權(quán)威，對(duì)抗拒出庭、哄鬧公堂等行為，無(wú)論行為作出者的身份如何，司法機(jī)關(guān)均能對(duì)之實(shí)施司法強(qiáng)制措施，并使之承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這對(duì)濫耍特權(quán)的行為形成最有力的限制約束。再則，司法監(jiān)督通過(guò)裁判能使行政機(jī)關(guān)和管理相對(duì)人的合法權(quán)益得以保護(hù)，具有補(bǔ)救性。
3、是不具有層級(jí)制約關(guān)系的監(jiān)督。對(duì)行政自由裁量行為的司法監(jiān)督如同對(duì)其它行政行為的司法監(jiān)督一樣，構(gòu)成司法監(jiān)督關(guān)系的基礎(chǔ)是基于行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)各自活動(dòng)職能的法律監(jiān)督關(guān)系，而不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的層級(jí)隸屬關(guān)系。行政權(quán)和司法權(quán)都源于國(guó)家的立法權(quán)，都是統(tǒng)一的國(guó)家權(quán)力之中相對(duì)獨(dú)立的組成部分，彼此之間不發(fā)生誰(shuí)向誰(shuí)負(fù)責(zé)，誰(shuí)權(quán)大誰(shuí)權(quán)小的問(wèn)題。司法機(jī)關(guān)完全可以不受行政機(jī)關(guān)的制約，其監(jiān)督可以通過(guò)自身運(yùn)作，并通過(guò)裁判使行政自由裁量權(quán)的濫用得到矯正。
四、行政自由裁量權(quán)司法監(jiān)督的理論透析與司法能動(dòng)性發(fā)揮
縱觀各國(guó)法律雖然都確定了對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行法定司法監(jiān)督的根據(jù)，但它們并不能解決司法監(jiān)督的核心問(wèn)題，尤其在復(fù)雜的行政案件中，諸如司法監(jiān)督究竟應(yīng)深到什么程度，行政自由裁量權(quán)的界限應(yīng)如何掌握，監(jiān)督應(yīng)從何入手等問(wèn)題，法定司法監(jiān)督根據(jù)往往顯得無(wú)能為力。因此，要求人民法院在表面的法定根據(jù)下面，發(fā)揮綜合和協(xié)調(diào)不同的社會(huì)利益中的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，以求在實(shí)踐中逐步確定一套系統(tǒng)的對(duì)行政自由裁量行為司法監(jiān)督的原則和方式，并建立相應(yīng)的司法監(jiān)督的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到維護(hù)并監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)行政相對(duì)方合法權(quán)益的行政訴訟目的。
（一）司法監(jiān)督審查程度的理性定位
行政訴訟法中的司法能動(dòng)性，首先取決于其審查對(duì)象的特殊性，即被訴行政行為不僅要合法，而且要合理、科學(xué)。法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法監(jiān)督的審查其“度”也依審查問(wèn)題屬合法性還是合理性，抑或是科學(xué)性問(wèn)題而有所不同。
1、人民法院審查行政自由裁量權(quán)合法性問(wèn)題（也即法律問(wèn)題）其“度”必強(qiáng)。對(duì)于法律問(wèn)題的判斷，主要是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，審查行政機(jī)關(guān)是否依照有關(guān)授權(quán)法律行使職權(quán)。對(duì)被訴行為是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限，是否符合法律法規(guī)規(guī)定的條件，其審查如同審查法定行為一樣，法院完全可以撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)違法的自由裁量行為。但是，由于在行政法律關(guān)系中，行政行為以相對(duì)人的服從為基本特征，具有強(qiáng)制性和不平等性，加上行政管理領(lǐng)域龐雜具多變化，具體的法律法規(guī)往往不敷需要，或者會(huì)隨情勢(shì)變遷難以及時(shí)修改，相互之間出現(xiàn)矛盾。這就需要法院除了根據(jù)具體的法律法規(guī)對(duì)被訴行政行為進(jìn)行審查以外，在某種情況下還要根據(jù)實(shí)際和法律的一般原則，對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督。如果其不符合有關(guān)的法律原則，如公平、公開(kāi)、平等、聽(tīng)取意見(jiàn)、先取證后裁決等，即使沒(méi)有具體的法律規(guī)定，也構(gòu)成違法，法院應(yīng)予撤銷(xiāo)。以上的審查是嚴(yán)格意義上的審查，是一種雙重監(jiān)督，它還表現(xiàn)為兩種形式：一是對(duì)被訴行政行為的司法審查權(quán)，可以受理、審理和判決（包括對(duì)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的行政行為有實(shí)質(zhì)上的司法審查權(quán)，可以接受審查和決定是否執(zhí)行）；二是對(duì)據(jù)以作出被訴行政行為的抽象行政行為有司法監(jiān)督權(quán)，有權(quán)作出鑒別、評(píng)價(jià)和判斷，而且決定權(quán)基本掌握在法院手中。
2、人民法院必須審查行政行為的合法性，并不意味著人民法院就無(wú)須審查行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為。行政機(jī)關(guān)在法定范圍或幅度以內(nèi)行使自由裁量權(quán)時(shí)，不但存在是否合理的問(wèn)題，而且有可能背離法律的目的或者精神而構(gòu)成濫用職權(quán)。因此，人民法院審查行政行為的合法性不能僅從形式上或者表面上進(jìn)行審查，還應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷，而這種實(shí)際上是對(duì)行政自由裁量行為的合理性的審查（亦即所謂“政策問(wèn)題”），其“度”又有限。對(duì)于行政裁量行為，法院即使認(rèn)為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的政策選擇。
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對(duì)被訴行為爭(zhēng)議性質(zhì)的分類(lèi)和審查程度的定位，并不能解決司法實(shí)踐中的具體問(wèn)題，因?yàn)楹戏ㄐ詥?wèn)題、合理性問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題三者之間的界限是相對(duì)的、動(dòng)態(tài)的，則行政自由裁量權(quán)內(nèi)容的多維性，其表現(xiàn)又難以窮盡。因此，要求人民法院的法官們必須發(fā)揮主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性，從相互交織的鏈條中，首先確定具體爭(zhēng)議究竟屬于法律問(wèn)題、政策問(wèn)題還是事實(shí)問(wèn)題，再針對(duì)各個(gè)問(wèn)題或是三者交織難分的重點(diǎn)，選準(zhǔn)審查的部位，采取相應(yīng)的審查方式，必然得出合理的結(jié)論。
那么司法審查的部位在哪里？也就是說(shuō)法院應(yīng)對(duì)某一行政自由裁量行為的哪些方面進(jìn)行審查。通常應(yīng)具體審查相應(yīng)行為的三個(gè)方面，并把《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定視為被訴行政行為合法與違法所作的界定，確定相應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。
1、行為目的的審查。任何法律、法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)都有內(nèi)在的目的。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解授權(quán)法的立法意圖和精神實(shí)質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。人民法院審查行政機(jī)關(guān)實(shí)施自由裁量行為的目的，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的法律法規(guī)的立法目的，以相應(yīng)立法目的為行政裁量權(quán)的參照系，審查行政自由裁量行為的目的是否偏離立法目的。但是，從自由裁量行為的目的分析其適當(dāng)性有一種情況是比較困難的，那就是雙重目的或多種目的的混合。行政機(jī)關(guān)容易以合法的目的為借口，掩蓋不適當(dāng)?shù)哪康模瑢?duì)此，必須對(duì)自由裁量行為的全過(guò)程進(jìn)行調(diào)查和分析。
2、行為內(nèi)容的審查。法院審查行政自由裁量行為的內(nèi)容，首先，審查相應(yīng)行為是否違反法定明示條件。法律法規(guī)只有在法定條件具備時(shí)，才能行使法律法規(guī)授予的裁量權(quán)。對(duì)不具備法定條件，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人無(wú)論適用何種處罰形式都是違法的，應(yīng)予撤銷(xiāo)。其次，審查自由裁量行為是否違反法律法規(guī)暗示的條件。法律法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，有的未明確規(guī)定相應(yīng)權(quán)力行使的條件，但根據(jù)一般法理或根據(jù)法律法規(guī)的整個(gè)規(guī)定，顯然可以推導(dǎo)出某種條件，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)不遵守此種條件亦構(gòu)成違法。例如《治安管理處罰法》第九條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，可以調(diào)解處理。這是法律僅規(guī)定了“情節(jié)較輕”一個(gè)明示條件，但根據(jù)一般法理，可以推導(dǎo)出調(diào)解應(yīng)有糾紛雙方當(dāng)事人同意調(diào)解這個(gè)條件（暗示條件），如果公安機(jī)關(guān)違反這一暗示條件，強(qiáng)行進(jìn)行調(diào)解，法院可確認(rèn)其調(diào)解行為無(wú)效。 第三，審查行政機(jī)關(guān)是否對(duì)不確定法律概念濫加解釋。對(duì)不確定法律概念的解釋必須符合所屬法律文件的精神和價(jià)值目的，符合社會(huì)公認(rèn)的基本準(zhǔn)則。因此，（1）對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋?zhuān)唬?）對(duì)不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對(duì)不確定法律概念解釋直接違背了已有的規(guī)范性文件對(duì)此概念所作出政策性的解釋。以上均屬濫用自由裁量權(quán)違法，而行政主體對(duì)不確定法律概念的解釋直接違背已有的法律、法規(guī)和司法解釋對(duì)此概念解釋的情形，就不再屬于濫用自由裁量權(quán)違法，而是一種越權(quán)行為。第四，審查行政不作為是否構(gòu)成濫用職權(quán)。
3、行為程序的審查。程序?qū)彶槭菍?duì)行政自由裁量行為司法審查的重要環(huán)節(jié)。程序分為法定和意定兩種，行政主體違反法定程序的行政行為屬于“違反法定程序”的違法種類(lèi)。只有在程序領(lǐng)域享有自由裁量權(quán)的情況下，才會(huì)發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)?shù)某绦虻某绦蜻`法。通常情況下以下這些行為是濫用職權(quán)的行為，應(yīng)予撤銷(xiāo)：（1）嚴(yán)重失當(dāng)?shù)牟襟E，包括必要步驟的省略、必經(jīng)步驟的顛倒、恣意增加步驟；（2）非常不得體的方式；（3）毫無(wú)理由的故意拖延或因疏忽等造成實(shí)際拖延達(dá)到了嚴(yán)重不合理的程度。
北安市人民法院 劉成江
