[ 沈綠野 ]——(2002-11-25) / 已閱26272次
（一）關(guān)于污染物越境輸出的現(xiàn)有的法律規(guī)定
污染物中可以通過運輸轉(zhuǎn)移的主要是固體廢棄物或者被固化了的廢棄物（如用容器裝載的廢液等）因此，我國主要在有關(guān)固體廢棄物的立法中污染物轉(zhuǎn)移的問題。目前相關(guān)的國內(nèi)立法有現(xiàn)行《刑法》第三百三十九條 的規(guī)定， 1995年全國人大頒布的《中華人民共和國固體物污染環(huán)境防治法》，1996年國家環(huán)保局、外經(jīng)貿(mào)部、國家工商局等聯(lián)合發(fā)布的《廢物進口環(huán)境保護管理暫行規(guī)定》及《關(guān)于〈廢物進口環(huán)境保護管理暫行規(guī)定〉的補充規(guī)定》，1996年國家商檢局、海關(guān)總署、國家環(huán)保局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對進口廢物實施檢驗有關(guān)問題的通知》等。國家環(huán)保局會同外經(jīng)貿(mào)部、海關(guān)總署制定調(diào)整發(fā)布《國家限制進口的可用作原料的廢物目錄》等。
有關(guān)的國際法規(guī)主要有1992年生效的《巴塞爾公約》，公約確認任何國家均享有禁止來自外國的危險廢物和其他廢物進入其領(lǐng)土內(nèi)處置的主權(quán)權(quán)力，同時對締約國之間轉(zhuǎn)移危險廢物和其他廢物的控制程序和要求作了規(guī)定。但該公約并未禁止有毒垃圾出口，而是只要接受國同意，有毒垃圾出口就是合法的。1995年，在發(fā)展中國家的強烈要求下，有關(guān)各國修訂了《巴塞爾公約》，新公約規(guī)定禁止以“循環(huán)再生產(chǎn)”的名義出口有毒垃圾。包括電腦在內(nèi)的電子及電器零件，已被巴塞爾協(xié)定的技術(shù)工作組列為有害物質(zhì)。美國是唯一拒絕在該公約上簽字的發(fā)達國家。
（二）關(guān)于污染產(chǎn)品和設(shè)備的越境輸出的現(xiàn)有法律規(guī)定
污染產(chǎn)品和設(shè)備是指那些在一國已經(jīng)被禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰，但在輸入國并不被法律禁止的產(chǎn)品和設(shè)備等。本文所指的污染產(chǎn)品和設(shè)備的越境輸出是指外國將本國禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰的產(chǎn)品和設(shè)備轉(zhuǎn)移到中國，而中國法律并不禁止或限制這些產(chǎn)品或設(shè)備。如自控制消耗臭氧層物質(zhì)的國際公約生效后，已有部分發(fā)達國家將其國內(nèi)的受控物質(zhì)以及需要使用或產(chǎn)生受控物質(zhì)的設(shè)備轉(zhuǎn)移到中國。
目前相關(guān)的國內(nèi)立法主要有1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》和《環(huán)境保護法》。一方面對一些具體的污染產(chǎn)品和設(shè)備做出了明確的禁止進口的規(guī)定，另一方面，也制訂了一些防止漏洞的抽象條款，如，我國《環(huán)境保護法》第24條規(guī)定：“任何單位不得將產(chǎn)生嚴重污染的生產(chǎn)設(shè)備轉(zhuǎn)移給沒有污染防治能力的單位使用。”此條款的積極意義是顯而易見的，這里的“任何單位”包括外國的企業(yè)。
相對發(fā)達國家而言，在這方面，我國的法律規(guī)定是很不健全的。主要的缺陷在于環(huán)境標準偏低和缺失。原因主要存在于以下幾個方面：首先是客觀的因素，各國由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，造成了它們對環(huán)境標準的不同規(guī)定。落后國家急于發(fā)展，不可避免地降低環(huán)境標準，或者缺失有關(guān)的環(huán)境標準，以給本國的經(jīng)濟發(fā)展提供足夠的空間，雖然國際社會對所謂可持續(xù)發(fā)展早就達成了一致，但在實踐過程中，以犧牲環(huán)境換取發(fā)展的做法幾乎是普遍現(xiàn)象，我國同樣不能避免。其次是國際上對何謂污染產(chǎn)品和設(shè)備缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，且在事實上在現(xiàn)有的世界經(jīng)濟發(fā)展水平的前提下，也不可能有統(tǒng)一的規(guī)定，這種規(guī)定的差異就給污染產(chǎn)品和設(shè)備的越境轉(zhuǎn)移提供了可乘之機。而且這樣的規(guī)定具有天然的軟弱性，為主權(quán)左右，它只有通過訂立普遍的國際條約來實現(xiàn)，這個過程是艱難的，而且即使暫時達成一致，也不能保證其貫徹執(zhí)行，如美國拒絕執(zhí)行《京都議定書》就是例子。
（三）關(guān)于污染行業(yè)輸出的現(xiàn)有法律規(guī)定
污染行業(yè)是指在生產(chǎn)過程中會造成環(huán)境嚴重污染和破壞的行業(yè)。屬于此類行業(yè)的企業(yè)在生產(chǎn)過程中因為生產(chǎn)工藝的特殊性而難以避免產(chǎn)生大量污染物。經(jīng)過了環(huán)境危機的發(fā)達國家既希望保證其國民經(jīng)濟的高速發(fā)展，有追求局部的優(yōu)質(zhì)環(huán)境，然而，在一定的社會條件下，這兩者的發(fā)展存在此消彼長互為成本的關(guān)系。為了解決這種矛盾，發(fā)達國家利用舊的國際經(jīng)濟秩序，大量向發(fā)展中國家直接投資。（參見上述的關(guān)于國際投資產(chǎn)品周期論和邊際產(chǎn)業(yè)擴張論）
經(jīng)濟全球化在帶來機遇的同時也會帶來一些負面影響，管理的高層次集中和生產(chǎn)的低層次擴散造成了經(jīng)濟全球化中的“不平等地位”問題。由于資源和廉價勞動力的原因，發(fā)展中國家容易接受發(fā)達國家擴散的低層次產(chǎn)業(yè)，形成同發(fā)達國家高層次產(chǎn)業(yè)的垂直分工，這是一種支配與被支配的分工體系。11
改革開放之初，我國為了盡快引進外資，對外方的直接投資要求不高，引進了許多污染企業(yè)。例如，改革開放以來，港澳地區(qū)的化工電鍍冶金制革漂染等污染嚴重的行業(yè)幾乎整體轉(zhuǎn)移到內(nèi)地，國外的一些污染嚴重的行業(yè)也在中國找到了落腳點。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國引進外資的檔次有所提高。目前我國政府用來限制外國污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的主要手段是行政審批。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)均須事先報國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準。審批機關(guān)對于會造成環(huán)境污染的企業(yè)的設(shè)立申請，不予批準。但是目前這種對外商投資企業(yè)一律實行審批制的做法，和我國設(shè)立內(nèi)資企業(yè)的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，違反了國民待遇的原則，應(yīng)盡快修改相關(guān)立法，做到與國際通用規(guī)則接軌。
另外，從現(xiàn)有的法律制度來看，環(huán)境影響評價制度是一道有力的屏障�！吨腥A人民共和國環(huán)境保護法》和《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》規(guī)定12，凡設(shè)立生產(chǎn)性企業(yè)都要實行環(huán)境影響評價制度，環(huán)境影響報告書、報告表、登記表經(jīng)有關(guān)部門批準后，才能進行建設(shè)。但我國的環(huán)境標準與發(fā)達國家相比普遍偏低，所以外國的污染企業(yè)容易進入。如果在相同的條件下，我國批準國內(nèi)的投資者設(shè)立某企業(yè)，卻禁止外國投資者設(shè)立同類企業(yè)，這也違反了國民待遇原則。
三、 WTO規(guī)則下，我國控制跨境污染轉(zhuǎn)輸出的法律對策
控制污染物越境輸出涉及到兩個或兩個以上的國家或者地區(qū)，是一個動態(tài)的流降問題，這種流動的方向取決于類似于液體滲壓的原理，發(fā)達國家因其經(jīng)濟勢力的高階位而相對與發(fā)展中國家或不發(fā)達國家產(chǎn)生“壓力差”，具有負的外部性的物質(zhì)和能量從前者流出，向后者流入。因此，要從根本上解決這個問題，涉及到發(fā)達國家和發(fā)展中國家或不發(fā)達國家兩個方面，就發(fā)達國家而言，應(yīng)當承擔起其應(yīng)負的國際義務(wù)，嚴格控制污染的產(chǎn)生，利用經(jīng)濟和技術(shù)的優(yōu)勢盡快實現(xiàn)清潔生產(chǎn)，從生產(chǎn)的源頭和過程防范污染。同時，應(yīng)當積極幫助已經(jīng)發(fā)生嚴重污染的國家進行治理，解決已經(jīng)存在的污染問題。這些對于發(fā)達國家是義務(wù)而非某些國家所謂的出于人道主義的慈善行為，因為（1）發(fā)達國家是全球污染物的最主要生產(chǎn)者和有污染生產(chǎn)的主要受益者；（2）發(fā)達國家有相應(yīng)的經(jīng)濟和技術(shù)實力來實踐治理污染，實行清潔生產(chǎn)的能力；（3）現(xiàn)代的污染范圍已經(jīng)遠遠超越了一國地域的界限，污染事件發(fā)生的影響往往波及許多國家，發(fā)達國家也是潛在受害者，為了其自身的安全和發(fā)展，它們也必須遏制污染的越境轉(zhuǎn)移。
然而，這種要市場主體自覺將其經(jīng)濟外部性內(nèi)化的要求在現(xiàn)有的國際認識和制度體系條件下是無力和蒼白的，這只是一種包含理想愿望的價值取向，不僅發(fā)達國家，如果將世界市場看成一個大的市場經(jīng)濟群落，它也面臨同樣的問題，“市場經(jīng)濟在壟斷，污染以及失業(yè)和通貨膨脹中遭受損失”13現(xiàn)實地，我們還須更多地關(guān)注實在可行務(wù)實的策略方案。
法律對策的生命在于解決問題。由解決問題方式的不同，可以將其分為現(xiàn)實策略和理想策略。
現(xiàn)實策略即在現(xiàn)有的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時帶來最小負效益的處理方案。這通常是現(xiàn)實主義者考慮問題的方向，故命名如斯�，F(xiàn)實主義的好處在于當下的高效和實用，不足在于過度的現(xiàn)實往往缺乏必要的制度理想和優(yōu)益規(guī)劃。
理想策略，是在充分的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時不帶來任何負效益的處理方案。它是與現(xiàn)實策略相對的概念，類似于法理學(xué)中的概念---“應(yīng)然”，它具有相當?shù)摹扒罢靶浴保矸傻慕K極理想。龐德認為“我們在講的這一意義上的法律¨¨¨，并根據(jù)權(quán)威的傳統(tǒng)理想或以它為背景，¨¨¨�！� 14其意義在于，只有在理想狀態(tài)或者說應(yīng)然狀態(tài)的關(guān)照下，才可能實現(xiàn)法律的前瞻性，也才能為現(xiàn)實策略的發(fā)展方向指引道路。限于本文的篇幅以及筆者的研究范圍，循著上文對我國有關(guān)控制跨境污染轉(zhuǎn)移方面現(xiàn)有的法律規(guī)定的分類分析，本文下面將著重闡述相關(guān)的現(xiàn)實策略。
（一） 關(guān)于控制污染物越境輸出的法律對策
在這方面，WTO規(guī)則同我國現(xiàn)有的法律規(guī)定并無大的沖突，雖然國際國內(nèi)的有關(guān)控制污染轉(zhuǎn)移的規(guī)定在一定程度上限制了貿(mào)易自由，但WTO中有多個協(xié)定認同了這種為了保護環(huán)境、可用盡的自然資源、人類和動植物的生命健康而采取的法律應(yīng)對，前提是不違背非歧視原則、不對情況相同的各國構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇、不構(gòu)成在國際貿(mào)易中變相限制。15控制污染越境輸出的重點，是加強行政執(zhí)法力度，嚴厲打擊走私有害廢物入境的行為，同時須完善市場監(jiān)管體制，杜絕危險廢物市場。
（二） 關(guān)于控制污染產(chǎn)品和設(shè)備越境輸出的法律對策
污染產(chǎn)品和設(shè)備的越境轉(zhuǎn)移面臨的主要問題是不同國家環(huán)境標準存在差異，即有這樣的問題：對于同樣的產(chǎn)品和設(shè)備，在A國被法律禁止生產(chǎn)和使用，而在B國它們的生產(chǎn)和使用卻是合法的，或者并沒有沒法律明文禁止。如果我國以環(huán)保為由拒絕進口相應(yīng)的產(chǎn)品和設(shè)備，出口國就會依據(jù)國民待遇原則提出控告，因此在一般情況下，我國不能禁止此類產(chǎn)品和設(shè)備的進口。根本上講，要想擺脫這種被動的局面須加快相關(guān)法律的制訂，在充分考慮我國法制發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的前提下，盡快做到與國際環(huán)境標準的接軌和協(xié)調(diào)。在當下也不是完全喪失主動，如果該產(chǎn)品屬于中國和出口國共同參加的國際環(huán)境公約所控制生產(chǎn)和使用的產(chǎn)品，中國和出口國就都有義務(wù)逐漸減少其生產(chǎn)和使用，中國即可以據(jù)此禁止這些產(chǎn)品的進口。作為一個龐大的法律體系，WTO的某些規(guī)則與環(huán)境公約之間出現(xiàn)一些個案的沖突在所難免，WTO規(guī)則的起草者其實早就認識到了這一點，根據(jù)WTO的《關(guān)于貿(mào)易與環(huán)境的決議》的規(guī)定，“一方面為贊同和維護一個公開無歧視和公正的多邊貿(mào)易體制，與另一方面為保護環(huán)境和促進持續(xù)發(fā)展而采取的行動之間，不應(yīng)有任何政策上的抵觸�！币虼�，執(zhí)行環(huán)境公約不應(yīng)被認為違反WTO的規(guī)定。
而且，根據(jù)2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會修改后的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第7條的規(guī)定：列入目錄的進出口商品，按照國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求進行檢驗；尚未制定國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求的，應(yīng)當依法及時制定，未制定之前，可以參照國家商檢部門指定的國外有關(guān)標準進行檢驗。以及我國1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》第10條規(guī)定：商檢機構(gòu)按照下列標準對進出口商品實施檢驗：法律、行政法規(guī)規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗標準檢驗；……法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準，對外貿(mào)易合同又未約定檢驗標準或者約定檢驗標準不明確的，按照生產(chǎn)國標準、有關(guān)國際標準或者國家商檢局指定的標準檢驗。”所以，商檢機構(gòu)可以按照生產(chǎn)國的標準來檢驗，對于不符合生產(chǎn)國標準的產(chǎn)品，商檢機構(gòu)可以責(zé)令收貨人退貨或銷毀。在依據(jù)該條款時要注意一個問題，因為不同國家的相關(guān)標準是不同的，在這種情況下按照不同的標準拒絕進口有違背國際貿(mào)易中非歧視原則之嫌，因此，如果存在相應(yīng)的國際標準，還是應(yīng)當優(yōu)先采用國際標準。
值得一提的是有學(xué)者認為出現(xiàn)上面的情況是由于我國立法存在的漏洞造成的，但筆者認為我國沒有將某些產(chǎn)品設(shè)備列為禁止生產(chǎn)和使用的產(chǎn)品的做法是有依據(jù)的，并非是簡單的立法缺陷。事實上，這是立法者對經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境利益反復(fù)權(quán)衡之后所做的制度選擇。這可以用經(jīng)濟學(xué)中的機會成本理論16和收益遞減規(guī)律17來解釋。在一定的時空條件下，一國的經(jīng)濟資源是有限的或者說稀缺的，而經(jīng)濟的高速發(fā)展和環(huán)境保護同樣需要投入大量的社會成本，且兩者常常互為成本，所以問題并不在于通過法律制度設(shè)置絕對嚴格控制一方而盡可能發(fā)展另一方，而在于在兩者運動的軌跡上找到藉以契合的平衡點，這樣才可能使整體的社會經(jīng)濟處在“生產(chǎn)可能性邊界” 18上，從而使整個社會富于效率。這樣的解釋同樣適用于說明關(guān)于控制污染行業(yè)越境轉(zhuǎn)移的法律對策問題。
（三） 關(guān)于控制污染行業(yè)越境輸出的法律對策
目前我國政府用來限制外國污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的主要手段是行政審批。但是目前這種對外商投資企業(yè)一律實行審批制的做法，和我國設(shè)立內(nèi)資企業(yè)的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，顯然違反了國民待遇的原則，應(yīng)盡快修改相關(guān)立法，做到與國際通用規(guī)則接軌。
另外，關(guān)于如何完善環(huán)境影響評價制度，我們可以從三個方面入手，（1）在逐步完善和提高國內(nèi)環(huán)境標準的同時，在對環(huán)境質(zhì)量要求高的地區(qū)可制定高于國家標準的地方環(huán)境標準。（2）明確評價單位的法律責(zé)任，增強評價的可靠性。一般來說，建設(shè)單位作為建設(shè)主體，應(yīng)對評價承擔責(zé)任，但由于環(huán)境評價工作具有相當強的專業(yè)性和技術(shù)性，并且考慮到外商投資企業(yè)有污染生產(chǎn)作業(yè)的技術(shù)獨特性，應(yīng)當運用制度力量使評價單位提高業(yè)務(wù)水平，對環(huán)境評價做出正確的結(jié)論。（3）促成國際社會盡快達成一致，制定限制發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移污染的國際公約，在WTO的體系中，為發(fā)展中國家爭取在環(huán)境保護方面的特殊待遇。
參考文獻
1 參見李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉(zhuǎn)移法律對策的調(diào)整與完善》，載于《環(huán)境保護》2000年12期
2 人民網(wǎng)北京2002年5月31日訊， 記者宋麗云報道
3 Katharima Kummer ,International Management of Hazardous Wastes, Clarendon Press,1995,at 7
4 傅玉輝：《WTO國際貿(mào)易與環(huán)境保護-“綠色壁壘”對貿(mào)易的影響及對策》，載于《環(huán)境保護報-綠色大視野周刊》第925期2002年6月18日A2版
5 關(guān)于《巴塞爾公約》見人民網(wǎng)“環(huán)�！敝熬G色風(fēng)標”http://www.people.com.cn/GB/huanbao/55/20011226/635406.html
6 《關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》第4（9）條
7《關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》第4條、第11條
8 W . Lang H . Neuhold K . Zemaanek, Environmental Protection and International Law Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1991, at 155
9 Katharima Kummer ,The Basel Convention: Ten Years On , at 234
10 鈄曉東：《有害廢物越境轉(zhuǎn)移對傳統(tǒng)國家責(zé)任的挑戰(zhàn)》，載于《2001環(huán)境資源法學(xué)國際研討會論文集》第336頁
11 摘自《中國城市的未來展望》，禚振坤，全文見http://go4.163.com/cmw2000/planfile/008.htm
12 見《中華人民共和國環(huán)境保護法》第13條及《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》
13 《經(jīng)濟學(xué)》（上）（中譯本）第72頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1996年第1版
14 龐德：《通過法律的社會控制》（中譯本），商務(wù)印書館，1984年版，第23頁
15 李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉(zhuǎn)移法律對策的調(diào)整與完善》，載于《環(huán)境保護》2000年12期
16 opportunity cost經(jīng)濟學(xué)概念，認為“社會資源是稀缺的，而在稀缺的世界里選擇一種東西意味著放棄其他東西，機會成本也就是放棄了的物品或勞務(wù)的價值” （《經(jīng)濟學(xué)》（上）（中譯本）第48頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1996年第1版）
17 the law of diminishing returns,指的是“當我們連續(xù)地增加同單位的某種投入品，而保證其他投入量不變時，我們會得到越賴越少的增加的產(chǎn)量”同上，第49頁
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