[ 劉成偉 ]——(2002-10-30) / 已閱33559次
土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再評(píng)議
劉成偉(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民商法博士生）
內(nèi)容摘要：隨著人口的膨脹和生產(chǎn)的無(wú)限擴(kuò)展，土地資源的相對(duì)稀缺性越來(lái)越明顯，簡(jiǎn)單的土地所有權(quán)已經(jīng)不能滿足所有者的個(gè)人利益需要，而更難達(dá)到土地資源價(jià)值和效益最大化的實(shí)現(xiàn)。這就需要通過(guò)物權(quán)法來(lái)設(shè)定一系列土地用益物權(quán)以滿足個(gè)人和社會(huì)對(duì)土地資源的需要，而土地使用權(quán)出讓制度便是設(shè)定土地用益物權(quán)的唯一制度.因此，在當(dāng)下對(duì)曾經(jīng)盛極一時(shí)的土地使用權(quán)的出讓性質(zhì)的再討論，仍具有十分現(xiàn)實(shí)的意義。筆者在對(duì)出讓行為的性質(zhì)進(jìn)行引介和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出了判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)--從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，并進(jìn)而認(rèn)為出讓是一種（民事）法律行為。
一、引言
眾所周知，由于我們國(guó)家的公有制性質(zhì)，我國(guó)憲法明確規(guī)定了土地這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只能由國(guó)家和農(nóng)民集體享有，國(guó)家和集體壟斷了土地的所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場(chǎng)，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場(chǎng)的唯一權(quán)利載體，具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能[1]，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場(chǎng)，即土地使用權(quán)的一極市場(chǎng)和二極市場(chǎng)。其中一極市場(chǎng)是事關(guān)土地初次進(jìn)入市場(chǎng)的重大問(wèn)題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉(zhuǎn)主要采取出讓、出租、作價(jià)入股（出資）和土地使用權(quán)作價(jià)授權(quán)等方式。（劃撥手段非市場(chǎng)手段進(jìn)入）其中各種方式都有顯著區(qū)別，最典型的如出讓主要相對(duì)于出租來(lái)說(shuō)，二者區(qū)別在于，出讓是批發(fā)性的租賃，故香港和新加坡稱(chēng)為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時(shí)間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進(jìn)行權(quán)屬流轉(zhuǎn)，如都可采用拍賣(mài)、 招標(biāo)、協(xié)議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，出讓與出租本質(zhì)相同，本質(zhì)上都是一種租賃。但筆者認(rèn)為，盡管出讓是一種“批發(fā)性租賃”，盡管租賃有一種物權(quán)化趨勢(shì)，但出讓與出租卻永遠(yuǎn)無(wú)法等同。出讓是一種設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的行為，而出租卻只是一種設(shè)定債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行為，出讓土地使用權(quán)的事實(shí)上的永久性更加明確地體現(xiàn)了出讓設(shè)定用益物權(quán)行為的性質(zhì)。
土地使用權(quán)出讓制度是創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，土地使用權(quán)的出讓制度對(duì)社會(huì)、個(gè)人對(duì)土地的利用及價(jià)值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《土地管理法》）卻明確禁止農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)的出讓?zhuān)D(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。[3]所以，我國(guó)現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)出讓僅指國(guó)有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行條例》）和《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《城市房地產(chǎn)管理法》）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地的所有者的身份將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這一定義表明了國(guó)家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營(yíng)行為和土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)事關(guān)整個(gè)出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問(wèn)題，小視不得。然而，理論界對(duì)出讓行為的性質(zhì)定位卻長(zhǎng)時(shí)間觀點(diǎn)對(duì)立，難趨一致，這固然與市場(chǎng)理念和國(guó)家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的僵化有關(guān)。
二、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評(píng)價(jià)
自80年代初期以來(lái)，法學(xué)理論界對(duì)土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點(diǎn)：第一種是行政行為說(shuō)，第二種是經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)，第三種是（民事）法律行為說(shuō)。各種觀點(diǎn)之間分歧較大。
（一）行政行為說(shuō)[4]
行政行為說(shuō)認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是行政行為而非其他，具體理由有：
1、從出讓的目的看，國(guó)家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級(jí)市場(chǎng)，從而有效地控制地源和二級(jí)市場(chǎng)，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，國(guó)家出讓土地使用權(quán)的最終立足點(diǎn)在于行使管理權(quán)能。
2、從出讓的程序看，國(guó)家對(duì)出讓行為有嚴(yán)格的審查和管理制度。出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合土地利用的總體規(guī)劃，年度計(jì)劃，且由政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)有計(jì)劃、有步驟進(jìn)行。在土地出讓前，對(duì)出讓地塊的用途、年限等條件由土管部門(mén)會(huì)同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理等部門(mén)共同擬定方案后，報(bào)政府批準(zhǔn)后再由土地管理部門(mén)實(shí)施。由此可見(jiàn)，作為出讓方的國(guó)家土地管理部門(mén)及其他有關(guān)行政部門(mén)在現(xiàn)實(shí)土地使用權(quán)出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。
3、從出讓法律關(guān)系的主體看，一方為代表國(guó)家政權(quán)的土地管理部門(mén)，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰。
4、從出讓金的數(shù)額看，現(xiàn)價(jià)段土地使用權(quán)出讓金并非土地使用權(quán)商品真正價(jià)值的價(jià)格表現(xiàn)形態(tài)，而只是國(guó)家憑土地所有者身份分割部分利潤(rùn)的行為，屬?lài)?guó)家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實(shí)上也只是象征性的收費(fèi)而已。
5、從解決爭(zhēng)議的方法看，如果土地使用者與出讓方對(duì)土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數(shù)額等產(chǎn)生爭(zhēng)議和分歧，政府有關(guān)部門(mén)可以用行政裁決方式解決，如行政相對(duì)人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭�？梢�(jiàn)，現(xiàn)實(shí)體制從司法救濟(jì)的角度確認(rèn)為出讓方和受讓方形成的行政法律關(guān)系，出讓行為當(dāng)然為行政行為之性質(zhì)。
行政行為說(shuō)并沒(méi)有提示出我國(guó)土地使用權(quán)出讓行為的本質(zhì)，仍然沒(méi)有擺脫傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和管制經(jīng)濟(jì)的觀念，片面強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的優(yōu)勢(shì)地位，是不可取的。當(dāng)前行政行為說(shuō)已遠(yuǎn)不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。
（二）經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)[5]
經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)的不斷擴(kuò)張和膨脹，經(jīng)濟(jì)法理念深入到土地管理法領(lǐng)域的產(chǎn)物，該說(shuō)認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為是經(jīng)濟(jì)法律行為。理由是：
1、土地使用權(quán)出讓是土地有償使用的第一環(huán)節(jié)，土地使用權(quán)出讓的有償性體現(xiàn)了出讓關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。深究一步，是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)已進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域作為一種生產(chǎn)要素進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這表明土地使用權(quán)在我國(guó)已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價(jià)值，只是以出讓金這一獨(dú)特于其他商品價(jià)值的形式表現(xiàn)出來(lái)，而這種經(jīng)濟(jì)性不是它與行政法律關(guān)系區(qū)別之所在，土地使用權(quán)出讓關(guān)系為行政法律關(guān)系所不容。
2、土地使用權(quán)出讓的客體是城鎮(zhèn)國(guó)有土地的使用權(quán)，這一界定標(biāo)示出出讓主體的單一性即國(guó)家�！稌盒袟l例》第8條明文規(guī)定出讓主體由國(guó)家以土地所有者的身份擔(dān)當(dāng)�？梢�(jiàn)，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人始終是以土地所有者身份出現(xiàn)的國(guó)家，這正是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的一個(gè)主要特征，也是其與民事法律關(guān)系的主要區(qū)別之一。
3、從出讓的目的看，國(guó)家出讓土地使用權(quán)，真正的目的不在于收取出讓金，也并非為獲取財(cái)產(chǎn)作為使用權(quán)出讓的對(duì)價(jià)。而是在于“改革城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)制度，合理開(kāi)發(fā)利用、經(jīng)營(yíng)土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。國(guó)家在此運(yùn)用“看得見(jiàn)的手”通過(guò)一定的市場(chǎng)形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。
4、從出讓過(guò)程中的法律責(zé)任承擔(dān)方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無(wú)償收回土地使用權(quán)，還有民事責(zé)任，如因?qū)Ψ竭`約而解除合同并請(qǐng)求違約賠償。法律責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性也是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，與民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系中法律責(zé)任承擔(dān)方式和單一性大異其趣。
盡管經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)對(duì)國(guó)家的行政行為和經(jīng)濟(jì)管理行為進(jìn)行了嚴(yán)格而準(zhǔn)確的區(qū)分，但由于它仍然立足于國(guó)家縱向意志優(yōu)越性和出讓雙方當(dāng)事人地位的實(shí)質(zhì)不平等性，經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)自然不能擺脫行政行為說(shuō)的理論陷阱，即以公權(quán)力的任意優(yōu)越性不合理地排斥了私權(quán)利的正當(dāng)存在和實(shí)現(xiàn)。因此，經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)與行政行為說(shuō)在本質(zhì)上并無(wú)二致。
（三）（民事）法律行為說(shuō)
民事法律行為說(shuō)認(rèn)為：土地使用權(quán)出讓?zhuān)褪秦?cái)產(chǎn)出讓的合同行為，在土地出讓的法律關(guān)系中，國(guó)家以土地所有者的身份出現(xiàn)，因此，國(guó)家作為土地所有者的法律地位與土地使用權(quán)受讓人的地位完全平等，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。[6]因此，無(wú)論從形式還是實(shí)質(zhì)看，土地使用權(quán)出讓都是一種民事法律行為。這里應(yīng)該注意的問(wèn)題是，土地使用權(quán)出讓行為是民法中的物權(quán)行為還是債權(quán)行為，或者說(shuō)土地使用權(quán)出讓合同是物權(quán)合同還是債權(quán)合同在學(xué)術(shù)界頗有爭(zhēng)議，本文并不準(zhǔn)備對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行評(píng)論。
民事法律行為說(shuō)是與行政行為說(shuō)和經(jīng)濟(jì)法律行為截然相反的一種觀點(diǎn)，相對(duì)于行政行為說(shuō)和經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)中土地資源的利用依賴(lài)于權(quán)力配置，民事法律行為說(shuō)更加信賴(lài)權(quán)利手段對(duì)土地資源配置的優(yōu)化和土地效益最大化的實(shí)現(xiàn)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)識(shí)到了國(guó)家的雙重角色的分離和權(quán)利本位思想在中國(guó)的興起，認(rèn)識(shí)到了我國(guó)土地法的發(fā)展趨勢(shì)，已成為當(dāng)今法學(xué)理論界之通說(shuō)。
三、土地使用權(quán)出讓是一種（民事）法律行為
（一）從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位--判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)一般法理，我們?cè)谂袛喾尚袨榈男再|(zhì)時(shí)，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，不同主體實(shí)施的行為的性質(zhì)差別顯而易見(jiàn)，所以主體標(biāo)準(zhǔn)成了判斷法律行為性質(zhì)的主要的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國(guó)家財(cái)政機(jī)關(guān)實(shí)行的財(cái)政補(bǔ)貼行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，而一般的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，如公安部門(mén)實(shí)施的治安管理行為則屬行政行為。在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，主體標(biāo)準(zhǔn)在判斷法律行為性質(zhì)乃至一個(gè)法律部門(mén)的性質(zhì)和地位方面一直處于統(tǒng)治地位。但隨著法律部門(mén)的細(xì)化和法律行為的復(fù)雜化，再加上我國(guó)國(guó)有經(jīng)濟(jì)大規(guī)模存在的特殊國(guó)情，主體標(biāo)準(zhǔn)已難以迎合對(duì)法律部門(mén)和法律行為進(jìn)行精確劃分的要求，主體標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)越地位正在逐漸讓位于目的標(biāo)準(zhǔn)，即通過(guò)對(duì)法律部門(mén)的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進(jìn)行分析來(lái)確定該法律部門(mén)和法律行為的性質(zhì)。但是，我們應(yīng)該注意的是，判斷法律行為性質(zhì)的目的標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先適用并非意味著完全否認(rèn)主體標(biāo)準(zhǔn)，而是指在作為基礎(chǔ)的主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，才優(yōu)先適用目的標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府購(gòu)買(mǎi)辦公用品和政府進(jìn)行政策性采購(gòu)以調(diào)控整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)這兩種政府行為；如果單純依靠主體標(biāo)準(zhǔn)是很難區(qū)分這兩種行為的性質(zhì)，甚至?xí)霈F(xiàn)誤導(dǎo)性判斷。但是如果適用目的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，我們就會(huì)很容易地將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。盡管這兩種行為都是國(guó)家政府購(gòu)買(mǎi)行為。但前者政府購(gòu)買(mǎi)的目的，是用于維護(hù)政府機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是一種私利目的，因此是一種民事法律行為；而后者政府購(gòu)買(mǎi)的目的則是為了行使對(duì)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)控的職權(quán)，以促進(jìn)其優(yōu)化并為經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展創(chuàng)造條件，顯屬公益目的，所以應(yīng)為經(jīng)濟(jì)法律行為。
（二）土地使用權(quán)出讓的目的決定了出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。
在土地使用權(quán)出讓行為中就出現(xiàn)了主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)的沖突，因此要判斷土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)，就必須認(rèn)清土地使用權(quán)出讓的目的。
如前所述，不同學(xué)說(shuō)對(duì)土地使用權(quán)出讓的目的有不同的認(rèn)識(shí)。行政行為說(shuō)認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是，有效控制地源和二級(jí)市場(chǎng)，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。[7]經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家出讓土地使用權(quán)的真正的目的不在于收取出讓金，而是通過(guò)一定的市場(chǎng)形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。[8]此外，盡管民事法律行為說(shuō)已成為當(dāng)今法學(xué)界之通說(shuō)，但鮮有學(xué)者從土地使用權(quán)出讓目的的角度來(lái)論述出讓行為性質(zhì)的，這不能不說(shuō)是一大缺憾。而在我國(guó)，由于在公有制條件下，國(guó)家雖然是土地所有人，但國(guó)家不可能以所有人的身份使用全部國(guó)有土地。絕大部分國(guó)有土地都是由非所有人的公民、法人來(lái)使用的。過(guò)去，國(guó)家按土地使用轉(zhuǎn)移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點(diǎn)是不把土地使用權(quán)當(dāng)作財(cái)產(chǎn)看待，而且國(guó)家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國(guó)家有決定權(quán)，而公民、法人只有消極的等待批準(zhǔn)，沒(méi)有任何積極的權(quán)利。劃撥土地實(shí)用權(quán)也是無(wú)償?shù)�，而且一撥定終身，公民法只能享有該權(quán)利，而不得將權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人。顯然，以行政劃方式撥轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的土地性質(zhì)和土地使用權(quán)的性質(zhì)，不能充分發(fā)揮土地財(cái)產(chǎn)（資源）的最大化效益和價(jià)值。而以土地使用權(quán)出讓合同方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，反映了土地及土地使用權(quán)的商品性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，同時(shí)出讓后的土使用權(quán)在土地使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǔ鍪邸⒔粨Q、贈(zèng)與）出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，充分地實(shí)現(xiàn)了土地使用權(quán)的價(jià)值和效益的最大化。由此，我們認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是改變過(guò)去劃撥體制的弊端，使土地資源進(jìn)入商品市場(chǎng)，并逐步形成土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，使其作為-項(xiàng)特殊的商品進(jìn)行流通，盡管土地使用權(quán)的市場(chǎng)準(zhǔn)入也涉及到了行政機(jī)關(guān)的審批等行政管理問(wèn)題，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無(wú)調(diào)控經(jīng)濟(jì)和社會(huì)之目的，因此它的存在并不影響土地使用權(quán)出讓的民事法律行為性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓的根本目的并非對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，也非對(duì)權(quán)力進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，而是土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的土地用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是土地所有權(quán)的衍生，以促進(jìn)土地資源在市場(chǎng)規(guī)律下進(jìn)行優(yōu)化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質(zhì)是用益物權(quán)的一種取得方式，說(shuō)具體些，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定的繼受取得方式。根據(jù)民法法理，繼受取得可分為移轉(zhuǎn)的繼受取得和設(shè)定的繼受取得。前者指權(quán)利主體變更而權(quán)利內(nèi)容并不變更，如所有權(quán)的讓與、債權(quán)的讓與；后者指前權(quán)利主體仍保有其權(quán)利，而基與該權(quán)利而為另一主體設(shè)定新權(quán)利。如所有人在自己的所有物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，即其適例。[9]因?yàn)樵谕恋厥褂脵?quán)出讓行為之前，該不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權(quán)利（土地使用權(quán)）才得以產(chǎn)生。[10]因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)出讓合同并不是轉(zhuǎn)移已經(jīng)獨(dú)立存在的一項(xiàng)物權(quán)，而是在創(chuàng)設(shè)一種物權(quán)，而且這項(xiàng)新的權(quán)利是從土地所有權(quán)中分離出來(lái)的�！盵11]當(dāng)然，這里應(yīng)該注意的是，由出讓行為而創(chuàng)設(shè)的土地使用權(quán)已是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，而非簡(jiǎn)單的使用權(quán)，不僅可以實(shí)際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)際上享有法律允許范圍內(nèi)的處分權(quán)。[12]
由此可見(jiàn)，土地使用權(quán)出讓的目的本身民事私利性質(zhì)就決定了土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。這是對(duì)傳統(tǒng)行政行為說(shuō)和經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)的突破，也是權(quán)利本位對(duì)義務(wù)本位之勝利。
（三）土地使用權(quán)出讓行為的民事法律行為性質(zhì)在現(xiàn)行法中的體現(xiàn)
土地使用權(quán)出讓具有民事法律行為的性質(zhì)，這一點(diǎn)在現(xiàn)行立法中也有明顯體現(xiàn)：
1、土地使用權(quán)出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。根據(jù)前面的分析，土地使用權(quán)出讓制度設(shè)立的目的或曰立法宗旨是為了創(chuàng)設(shè)一種新的用益物權(quán)，以發(fā)揮土地財(cái)產(chǎn)的價(jià)值功能，這足以體現(xiàn)出讓行為的民事行為性質(zhì)。筆者在此不再贅述。
2、土地使用權(quán)出讓制度所規(guī)定的原則表明了出讓的行為的民事法律行為性質(zhì)。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定土地使用權(quán)出讓?xiě)?yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由縣、市人民政府土地管理部門(mén)（出讓方）與土地使用者簽訂合同。[13]在訂立土地使用權(quán)的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t是必要的、必須的。土地使用權(quán)的出讓是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，國(guó)家方面并不比公民、法人有優(yōu)越的指導(dǎo)性的地位。如果不堅(jiān)持平等、自愿原則，就有可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權(quán)益。[14]這也是現(xiàn)行法盡量去避免的一種不公正情況。
3、土地使用權(quán)出讓所來(lái)采取的合同形式和合同的內(nèi)容表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質(zhì)。我國(guó)《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》及《暫行條例》都規(guī)定，土地使用權(quán)出讓時(shí)應(yīng)當(dāng)采取合同形式，盡管我國(guó)現(xiàn)行合同法沒(méi)有將土地使用權(quán)出讓合同作為有名合同之列（《合同法》只規(guī)定了15種有名合同），但這并不能否認(rèn)土地使用權(quán)出讓合同仍適用《合同法》的一般原理，它仍舊屬于債權(quán)法的范疇。其次，土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容體現(xiàn)了出讓行為的民事性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標(biāo)的物、期限、價(jià)金、違約責(zé)任等等。而在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是土地所有權(quán)人，而另一方為土地使用權(quán)人，標(biāo)的物是土地這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或者是土地使用權(quán)利本身，合同成立后即意味著用益物權(quán)的設(shè)立，即使認(rèn)為出讓人享有的某些權(quán)利是有行政的性質(zhì)，一旦規(guī)定在合同中，便成為合同中所規(guī)定的權(quán)利。出讓人行使權(quán)利不是來(lái)源于法律規(guī)定，而是來(lái)源于合同，當(dāng)出讓人超越合同規(guī)定行使權(quán)利時(shí)，也將構(gòu)成違約。因此，土地使用權(quán)的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應(yīng)的出讓行為也即是一種民事法律行為。
4、土地使用權(quán)出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)�，F(xiàn)行法規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)（三）拍賣(mài)。[15]協(xié)議是雙方當(dāng)事人面對(duì)面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標(biāo)、拍賣(mài)則是在多方競(jìng)爭(zhēng)條件下而簽訂合同的方式，但它們?nèi)匀欢紝儆谝话愫贤挠喠⒁?guī)則的內(nèi)容，體現(xiàn)著很強(qiáng)的民事性質(zhì)。而出讓方式仍然服務(wù)于出讓行為，出讓方式的民事性質(zhì)是出讓行為民事性質(zhì)的直接體現(xiàn)。
5、土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權(quán)的商品價(jià)格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數(shù)額完全由土地管理部門(mén)來(lái)決定，則根本不可能真正實(shí)行土地使用權(quán)制度的改革，土地使用權(quán)也不可能真正進(jìn)入市場(chǎng)并充分發(fā)揮土地的效益，國(guó)家也難以通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲取應(yīng)有的收益，甚至極易助長(zhǎng)管理機(jī)關(guān)的腐敗行為。[16]盡管我國(guó)現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓金明顯降低，但它絕不應(yīng)被歪曲為一種單純的宏觀調(diào)控工具，出讓金本質(zhì)上是土地財(cái)產(chǎn)的價(jià)值補(bǔ)償手段，它被規(guī)定在出讓合同中并根據(jù)土地用途、使用年限、質(zhì)量等級(jí)和地理位置等方面的不同而有所不同。
（四）如何看待現(xiàn)行法中對(duì)土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行限制的規(guī)定對(duì)出讓合同性質(zhì)的影響
主張土地使用出讓行政行為說(shuō)和經(jīng)濟(jì)法律行為說(shuō)的學(xué)者都以出讓合同受到限制和干預(yù)為由而否認(rèn)土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質(zhì)，但土地使用權(quán)出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質(zhì)嗎？對(duì)此，筆者并不贊同。
首先，對(duì)合同進(jìn)行一定的限制是當(dāng)今社會(huì)中的民法的必然發(fā)展趨勢(shì)。作為近代民法三大原則之一的契約自由原則在19世紀(jì)中期之后就受到了一系列嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題的挑戰(zhàn)，如勞資對(duì)立，貧富懸殊及消費(fèi)者利益受侵害等問(wèn)題，這就要求各國(guó)對(duì)合同自由原則進(jìn)行一定的限制，對(duì)權(quán)利本位思想進(jìn)行一定的調(diào)整，如現(xiàn)行法中的格式合同的規(guī)定，合同履行中的誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止濫用權(quán)利的規(guī)定，都是對(duì)合同限制和權(quán)利本位法制調(diào)整的具體體現(xiàn)。但是我們應(yīng)該清楚的是，對(duì)合同進(jìn)行限制和權(quán)利本位思想進(jìn)行調(diào)整并不會(huì)從根本上否認(rèn)合同自由原則和權(quán)利本位思想，而只不過(guò)“在于矯正19世紀(jì)立法過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人、權(quán)利而忽視社會(huì)利益之偏頗，其基本出發(fā)點(diǎn)，仍未能脫離個(gè)人及權(quán)利觀念�！盵17]因此，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行一定限制的規(guī)定并非否認(rèn)合同的民事性質(zhì)和當(dāng)事人民事權(quán)利的正當(dāng)合法性，相反是對(duì)民事權(quán)利和民事性質(zhì)之強(qiáng)化，土地使用權(quán)出讓行為仍為民事法律行為性質(zhì)。
其次，盡管《暫行條例》第17條規(guī)定，土地管理機(jī)關(guān)有“警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰權(quán)”。但這一規(guī)定也只是由于我國(guó)出讓制度的不完善使得國(guó)家的所有權(quán)身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認(rèn)出讓的民事性質(zhì)。其實(shí)，土地管理機(jī)關(guān)在土地使用權(quán)出讓過(guò)程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動(dòng)，參與民事法律關(guān)系，另一方面，它作為政府的職能部門(mén)以管理者的身份出現(xiàn)，從事管理活動(dòng)，參與行政管理法律關(guān)系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現(xiàn)，而不能以?xún)煞N身份同時(shí)出現(xiàn)�！稌盒袟l例》第17條的上述規(guī)定是相對(duì)于土地管理機(jī)關(guān)的行政管理職權(quán)而言，而不是土地使用權(quán)出讓人享有的一種民事權(quán)利。[18]是國(guó)家權(quán)力對(duì)合同權(quán)利的外部限制，我們應(yīng)該分清國(guó)家的所有人和管理者兩種身份，權(quán)利與權(quán)力兩種自由以及市場(chǎng)交易（出讓?zhuān)┡c市場(chǎng)交易管理的兩種行為，不致于混淆區(qū)別而損害土地使用人的合法權(quán)益。當(dāng)然，現(xiàn)行法賦予土地管理機(jī)關(guān)的多種超合同權(quán)力的存在有無(wú)合適的法理依據(jù)仍是值得我們深思的問(wèn)題。
注釋?zhuān)?br>
[1]、王衛(wèi)國(guó)：《中國(guó)土地權(quán)利研究〉中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版150。
[2] 孫佑海：《城市國(guó)有土地初次流轉(zhuǎn)對(duì)策研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2000年第5期35。
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