[ 陶改華 ]——(2010-11-1) / 已閱5248次
小議正當(dāng)防衛(wèi)
陶改華
《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是最重要的一種正當(dāng)行為，是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。
正當(dāng)防衛(wèi)屬于公民一項合法權(quán)利，但并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)行為，任何權(quán)利的行使都有一定的條件和限制，正當(dāng)防衛(wèi)也不例外。只有符合法定條件的防衛(wèi)行為，才屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為而不負(fù)刑事責(zé)任。否則就是防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。《刑法》第20條第二款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當(dāng)行為出屬于防衛(wèi)行為，只不過是超過了必要的限度。刑法理論上一般認(rèn)為，防衛(wèi)行為的必要限度，應(yīng)同時從兩個方面把握：1、防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必須；2、防衛(wèi)行為與不法侵害行為是否基本相適應(yīng)。致于造成的的“重大損害”是指過當(dāng)行為造成的不法侵害人的重傷、死亡或者財產(chǎn)的重大損失。行為人對過當(dāng)行為造成的重大損害在主觀上是過失，但也不排除間接故意的心態(tài)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，對其定罪應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害后果來確定罪名。注意：防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名。對防衛(wèi)過當(dāng)行為，依法應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
另外，《刑法》第20條第三款規(guī)定：對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。即特殊正當(dāng)防衛(wèi)。它針對的對象必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪行為，而非一般的不法侵害行為，也不是所有的暴力性犯罪行為。如果僅僅是針對財產(chǎn)的暴力性也不能適用無過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)，即要求“暴力性”與“危及人身安全的犯罪”同時具備。比較常見的危及人身安全的暴力性犯罪行為有故意殺人、故意重傷、強(qiáng)奸、搶劫等。這一規(guī)定只是說明在對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)中，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，并不是說在其他正當(dāng)防衛(wèi)中就不能致不法侵害人傷亡了。是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊罁?jù)是該防衛(wèi)行為是否明顯超過了當(dāng)時制止不法侵害所需的限度，且造成重大損害，而不是是否發(fā)生在針對嚴(yán)重危及人身安全的正當(dāng)防衛(wèi)中。因此，在針對其他侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)中，只要不是“明顯超過必要限度且造成重大損害的”，就都是沒有過當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)還應(yīng)注意的其他幾個問題：
1、偶然防衛(wèi)，對于偶然防衛(wèi)，因為行為人并無防衛(wèi)的意圖，應(yīng)當(dāng)按照一般的犯罪行為處理。
2、防衛(wèi)裝置，主要看該防衛(wèi)裝置是否危及公共安全；如果危及到公共安全，則觸犯危害公共安全的犯罪；如果沒有，則再具體分析是否超過防衛(wèi)限度。
3、對無責(zé)任能力者的不法侵害能否實施防衛(wèi)？對沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的或者不具有刑事責(zé)任能力者（如精神障礙者）的不法侵害能否實施防衛(wèi)行為，刑法理論上一般認(rèn)為，為了對合法權(quán)益的保護(hù)，對防衛(wèi)行為的起因――不法侵害，原則上應(yīng)采取客觀主義，即不法侵害者的行為不以有責(zé)為必要，也就是說沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡者或者精神障礙者也可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。但如果明知侵害人是沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡者或者精神障礙者，要盡量采取其他方法避免損害；只有在不得已的情況下，才可以對其實施防衛(wèi)打擊，以制止侵害，保護(hù)合法權(quán)益。
4、“黑吃黑”之間是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)問題。即為保護(hù)非法利益而對他人的不法侵害進(jìn)行還擊的情況，在這類情況下，一般認(rèn)為，因行為人主觀上不具有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，即不是為了保護(hù)合法權(quán)益，因而不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為，對此類案件中的侵害人和反擊者分別追究法律責(zé)任。
5、互相斗毆是否可以成立正當(dāng)防衛(wèi)的問題。因雙方都有加害對方的故意，目的均不正當(dāng)，這種相互侵害的行為都不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是一方已經(jīng)退讓，甚至一方求饒或者逃跑的，而另一方不依不饒、緊追不舍，繼續(xù)實施侵害的，則前者此時就可以對后者的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
6、防衛(wèi)挑撥。故意挑逗、刺激他人向自己發(fā)出進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害對方的，因其目的不正當(dāng)，所以不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是故意的違法犯罪行為。
（荔浦縣人民法院：陶改華13878361816）
