[ 李響 ]——(2010-9-19) / 已閱14639次
淺論哈特“規(guī)則說”
——兼談對我國司法實踐的啟發(fā)
李響
摘要：近一兩年，發(fā)生了很多引人爭議的案件，對于這些案件的定案，不同的人出發(fā)的角度不同，結(jié)論不同。從哈特的“規(guī)則說”角度出發(fā)，采用的承認規(guī)則不同，得出的結(jié)論就大不相同。本文擬從哈特的“規(guī)則說”入手，淺談這一理論對現(xiàn)代社會司法實踐的借鑒意義意義。從哈特的“規(guī)則說”談理論與實踐如何更好的結(jié)合。
關(guān)鍵詞：承認規(guī)則；內(nèi)部陳述；空缺結(jié)構(gòu)
一、哈特“規(guī)則說”概述
哈特是現(xiàn)代分析法學派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學派的一部分思想，認為法律應該與道德相區(qū)分。但是哈特也對奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判。哈特認為，“命令說”無法完整的詮釋法律內(nèi)涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規(guī)范者的行為，同時制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規(guī)則，還有授權(quán)性規(guī)則。所以，哈特在對奧斯丁的“命令說”進行了批判后，提出了法律是一種規(guī)則這樣一種新的觀點。哈特認為，任何一個國家的法律都是由兩類法律規(guī)則構(gòu)成的。即第一性規(guī)則與第二性規(guī)則。
第一性規(guī)則為人們設(shè)定了義務(wù)，要求人們做或不做某種行為，不管他們愿意與否，它屬于強制性規(guī)范。“將法律當做強制性命令的理論雖然是錯誤的，但是他的出發(fā)點卻是基于對以下事實完全正確的掌握，即凡有法律之處，人類的行為在某個意義上就不是隨意的，或者說是‘具義務(wù)性的’�！� 從這里我們也可以看出哈特雖然對命令說提出了批判，但是并沒有摒棄法律的強制性，而是在這個基礎(chǔ)上取其精華，去其糟粕。他的第一性規(guī)則很明顯是傳承了古典分析法學派的思想。
在提出了第一性規(guī)則之后，哈特假設(shè)了一個沒有立法機構(gòu)、法院或任何種類之官職的社會。他將之稱為科予義務(wù)之初級社會，之后他便對這種社會進行了分析。針對這種僅有第一性規(guī)則的社會他提出了三方面缺陷：不確定性、靜態(tài)性、用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無效性。不確定性是指缺乏權(quán)威的標準來確定哪些屬于規(guī)則、以及某個規(guī)則的精準范圍。靜態(tài)性是沒有任何改變固定的規(guī)則的方法，使法律無法適應情況的變化。而用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無效性是指缺乏權(quán)威的機關(guān)來最終的、權(quán)威性的決定規(guī)則是否被違反。
哈特把這樣的社會稱為前法律世界，要從前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三個缺陷�！搬槍γ恳粋�缺陷所實行的補救辦法本身，都可以認為是從前法律世界進入法律世界的一步。因為每一種補救都隨之帶來了貫通于法律的因素；這三種補救合起來無疑足以使第一性規(guī)則體制轉(zhuǎn)換為無可爭議的法律制度�！�
因此哈特提出了承認規(guī)則解決不確定性；改變規(guī)則解決靜態(tài)性；審判規(guī)則解決分散的社會壓力的無效性。
（一）承認規(guī)則
承認規(guī)則是一種最終規(guī)則，它是其他規(guī)則是否有效的評判標準。承認規(guī)則本身是一種事實，它存在于法體系的實際運作內(nèi)。在法體系的日常運作中，承認規(guī)則并未被陳述出來，其存在顯示于特定規(guī)則被鑒別出來的時候。即承認規(guī)則的存在必須建立在實際的實踐活動中。承認規(guī)則相當于比賽中的得分規(guī)則。在比賽過程中，決定哪些行為構(gòu)成得分的一般化規(guī)則很少被詳述出來；相反的，此種一般化規(guī)則往往就被裁判或球員直接使用。在特定案件中，人們會直接使用第一性規(guī)則，而不會再陳述第一性規(guī)則有效的權(quán)威性標準即承認規(guī)則。因此，承認規(guī)則是法效力的判準，鑒別法律是否有效，它最直接的體現(xiàn)是：“法律規(guī)定如何……”，這樣便承認了第一規(guī)則的有效性。它是法體系中的最高判準和最終規(guī)則。一個法體系內(nèi)的其他規(guī)則的效力都要通過承認規(guī)則被確證，至于承認規(guī)則本身的效力問題，筆者將在后文中加以具體闡述。
那么承認規(guī)則又是如何來確定法律的有效性呢？它是通過第一性規(guī)則所擁有某一般性特征來鑒別某一規(guī)則的有效性的。在根據(jù)一般性判斷，有多種規(guī)則可以適用時，承認規(guī)則也會包含安排優(yōu)先順序以解決第一性規(guī)則間可能發(fā)生沖突的規(guī)定。所以承認規(guī)則是衡量政府官員行動的共同的、公共的標準。在處理特定案件時，政府官員要按照承認規(guī)則確定法律的有效性，合理適用法律，不能任意猜測。
（二）審判規(guī)則
審判規(guī)則是授權(quán)個人對特定情況下第一性義務(wù)規(guī)則是否已經(jīng)被破壞的問題做出權(quán)威性決定。它是在通過承認規(guī)則確定了法條的確定性后由法官進一步解釋法條是如何應用于個案的。即由權(quán)威機關(guān)給予特定行為一個權(quán)威性的、最終的評價。解決了分散的社會壓力的無效性。審判規(guī)則不僅有審判主體方面的規(guī)則，也包含了審判程序方面的規(guī)則，因此法官必須依照審判規(guī)則行使審判權(quán)。法官審判在特殊案件發(fā)生時顯得更為重要。
法律是一般化的規(guī)則、標準和原則，它的語言都是具有概括性的，它具有開放性結(jié)構(gòu)。能夠在人群中傳播，讓大家根據(jù)法律的描述對自己的行為產(chǎn)生預期，知道什么是違法的，什么是不違法的。但是人類立法者不可能預知未來可能會發(fā)生的所有可能情況的組合。所以我們的法律并不能涵蓋所以可能會發(fā)生的行為。在特定事例發(fā)生后規(guī)則能否被適用（規(guī)則的語言似乎只界定出權(quán)威性的例子，也就是那些由正常情況所構(gòu)成的例子）要看當前的個案在相關(guān)性上是否與正常情況“足夠”相像。
于是產(chǎn)生了兩種需求：第一種需求是確定規(guī)則的意義，使私領(lǐng)域的個人能夠在大部分的行為領(lǐng)域中，都能夠可靠地把規(guī)則適用在自己身上，而無需隨時等候官方對行為的指示或官方對如何權(quán)衡社會議題的指導第二種需求是把出現(xiàn)于個案時，才能被妥當了解和解決的議題留給咨詢充足的官員來進行選擇而加以解決。
在特殊個案發(fā)生時，不同的人對于法律的理解可能是不同的，所以這時更需要一個權(quán)威的標準來評價具體行為。審判規(guī)則正是賦予了法官審判權(quán)，讓法官在此時作為權(quán)威機關(guān)給予權(quán)威的標準，但是作為審判規(guī)則授權(quán)的主體此時更需要受到審判規(guī)則程序方面的約束，嚴格依據(jù)審判規(guī)則評價特定行為
（三）改變規(guī)則
改變規(guī)則授權(quán)給某個人或一些人，為整個群體的生活或其中某一階層的人的生活引進新的初級行為規(guī)則，以及廢止舊的規(guī)則。改變規(guī)則體現(xiàn)在兩個大的方面：第一，授權(quán)國家機關(guān)以立法權(quán)力，制定新法、廢除舊法。第二，授權(quán)私人以簽訂合同、訂立遺囑、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、改變自己的法律地位，約定彼此之間的權(quán)利和義務(wù)。改變規(guī)則規(guī)定了誰是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序�！傲⒎ㄕ摺表毎凑崭淖円�(guī)則的要求改變舊的初級規(guī)則。在我國，“立法者”也分為國家機關(guān)和私人兩種，而對于不同的“立法者”，法律規(guī)定自然不同，這一點可以與改變規(guī)則相類比。
首先，在授權(quán)國家機關(guān)立法權(quán)方面，我國改變規(guī)則賦予最高人民法院“立法權(quán)”，即最高人民法院通過出臺司法解釋出臺新的“初級規(guī)則”或改變舊的“初級規(guī)則”。例如《民事訴訟法》的司法解釋就對于民事訴訟法中的規(guī)定予以了充分的補充說明，單就管轄問題就出臺了三十七條規(guī)定。但是司法解釋的出臺必須按照規(guī)定的程序進行，這也是改變規(guī)則在程序方面的要求。
其次，對于其他群體，以《公司法》中的相應規(guī)定為例。《公司法》中有限責任公司在很多方面都可以通過章程改變法律的規(guī)定，但前提必須是在法律明文規(guī)定可以通過章程加以改變的情況下，且必須在一定的范圍內(nèi)加以改變。這樣的規(guī)定賦予了股東這一群體制定公司內(nèi)部的一些“第一性規(guī)則”的權(quán)利。但是他們同樣要遵循《公司法》中關(guān)于制定程序方面的規(guī)定，并且他們制定的章程內(nèi)容也不能與《公司法》相沖突，這就是改變規(guī)則對于他授權(quán)的群體的約束。
改變規(guī)則相對于承認規(guī)則與審判規(guī)則較難進行。它發(fā)生在實施法律的過程當中，是一個續(xù)造法律的過程。
綜上所述，第二性規(guī)則是為了合理的、恰當?shù)倪m用第一性規(guī)則。哈特的理論充分體現(xiàn)了分析實證的魅力，一切理論的提出均是為了解決實際問題。因此第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的提出也是為了能夠?qū)崿F(xiàn)自然法學派提出的公平正義等抽象價值。從這種意義上講，哈特的這一理論拉進了實證法學派和自然法學派的距離。對于現(xiàn)實的司法實踐來講，哈特的規(guī)則說也在發(fā)揮著巨大的指導作用。但是哈特的理論同樣存在著局限性，這一點，將在本文的最后一部分進行具體闡述。
二、承認規(guī)則的效力
承認規(guī)則的提出是哈特的規(guī)則說中的亮點。承認規(guī)則作為其他規(guī)則評判的標準，它是這一理論存在的基礎(chǔ)。因此對于承認規(guī)則本身的效力如何驗證一直是一個爭論的焦點�！肮孛鞔_表示他的承認規(guī)則是否存在、是否本身有效力是一個經(jīng)驗的事實問題，是一個法律制度是否有大體的實效問題”。 哈特并沒有將承認規(guī)則的效力問題制度化，而是將它建立在社會實踐當中，因為這樣建立在現(xiàn)實之上的承認規(guī)則更可靠。
承認規(guī)則本身的效力有兩種評判方式，一種是外部陳述，一種是內(nèi)部陳述。所謂“外部陳述”是“觀察者的態(tài)度”，“指的是一個人從外部記錄‘某個社會群體接受此等規(guī)則’的這個現(xiàn)象，但他自己并不接受這項規(guī)則的態(tài)度”。 所謂“內(nèi)部陳述”，是法院和官員們在司法實踐中自覺接受某一法律規(guī)則的指導，以及其他人對于某項規(guī)則的接受，這時的承認規(guī)則就作為了他們行動的指導，而不僅僅是一種對某項規(guī)則的事實上的承認。
因此，承認規(guī)則就是在內(nèi)部陳述與外部陳述中產(chǎn)生的。在司法實踐當中，針對某一類具體的案件，不斷的運用相同的內(nèi)部陳述與外部陳述，久而久之，也便形成了一套規(guī)則，這就是承認規(guī)則，并沒有制度層面上的東西，而是基于司法實踐形成。
“在這個意義上,承認規(guī)則不是被陳述的,它的存在或效力標準是通過法院或其他官員確認特殊法律規(guī)則的方式顯示出來的。法律的內(nèi)在觀點與法律的效力直接關(guān)聯(lián),法律只有具備了內(nèi)在觀點,法律才存在,才有效力。”
三、承認規(guī)則對我國司法實踐的啟發(fā)
在一般的案件當中，承認規(guī)則的適用是確定的，這時，承認規(guī)則發(fā)揮的是指導的作用�！霸谧鞒鰞�(nèi)在陳述時,如果一個被采納了的承認規(guī)則的這種使用被理解,并細心地把它與關(guān)于該規(guī)則被接受的事實的外在陳述相區(qū)別,那么,有關(guān)法律的‘效力’觀念的許多模糊不明之處即可消失;因為‘效力’一詞最經(jīng)常地運用于這種內(nèi)在陳述中,運用于一個法律制度的特定規(guī)則,即一個未明確說明但卻被接受了的承認規(guī)則�！�
因此，在一般公民運用不同的承認規(guī)則適用不同的具體法律規(guī)則時，法官應當適用正確的承認規(guī)則對規(guī)則作出選擇。這一過程即是對承認規(guī)則的遵守，也是對承認規(guī)則效力的肯定。承認規(guī)則正是在這樣的循環(huán)往復的司法實踐中確立的。因此，法官及政府官員對承認規(guī)則的遵守尤為重要。近幾年來，我國也出現(xiàn)了很多難以定罪的疑難案件，對于具體法律規(guī)則的選擇，法學界是仁者見仁智者見智，也讓法官倍感頭痛。我認為承認規(guī)則對于我國的司法實踐很有借鑒意義，下面我們不妨用承認規(guī)則對兩個案例加以分析。
（一）許霆案
許霆案中，終審的法官并未改變對許霆罪名的認定，依然將許霆的行為認定為是盜竊罪。而盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。對于盜竊罪的的認定，有這樣三個要點：一是主觀上以非法占有為目的，二是客觀行為為秘密竊取，三是竊取的對象是他人財產(chǎn)
1．主觀目的
許霆雖然在主觀上有占有這17萬元的目的，但是，客觀方面不具有秘密竊取公私財產(chǎn)的行為。我們對秘密竊取的解釋是：自認為不被財產(chǎn)所有人、保管人發(fā)現(xiàn)的情況下，竊取他們財產(chǎn)，非法占為己有。盜竊通常是積極的作為方式進行。
2．客觀行為
許霆以實名工資卡到有監(jiān)控的自動柜員機取款。既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密的。許霆取款是經(jīng)柜員機同意后支付的，其行為是正當?shù)�、合法和被授�?quán)的交易行為。
3．對象
ATM機本身確實是銀行的，但是那機器里的一個帳戶卻是獨屬于許霆的。許霆是拿自己的合法的銀行卡，以一個正�？蛻舻纳矸莶僮髟揂TM機，進入自己的賬戶，提取自己賬戶上的錢。許霆在自己的帳戶里“揀”了17萬多元，其行為無從認定是“秘密竊取”的行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀要件，不成立盜竊罪。
但是法官并沒有按照盜竊罪的一般特征來鑒別規(guī)則，而是單憑自己的主觀臆斷解釋法條，判斷許霆的行為。從承認規(guī)則這一角度來看，應當依據(jù)具體規(guī)則的一般特征結(jié)合案件事實加以適用，本案中，應當依據(jù)民法中的不當?shù)美u價其行為。不當?shù)美囊话闾卣魇菦]有合法依據(jù)，因致他人遭受損失而獲得利益，許霆的行為并沒有違反刑法等法律的規(guī)定，但同時他的確獲得了其不應獲得的錢財，也沒有合法的依據(jù)，因此應將其行為認定為民法上的不當?shù)美�，通過民事程序即可解決。
（二）孫偉銘案
從承認規(guī)則這一角度出發(fā)，孫偉銘的案件也存在著裁判不當?shù)那闆r。法院最終還是以‘以危險方法危害公共安全罪’判處孫偉銘無期徒刑。但實際上并沒有充分的證據(jù)證明孫偉銘后面的行為是故意而為的。根據(jù)疑罪從無原則和罪刑法定原則，不能將孫偉銘認定為以危險方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪論處。以危險方法危害公共安全罪是一個口袋罪名，如果在司法實踐中確立這樣適用法規(guī)的承認規(guī)則，那后果是不堪設(shè)想的。
已承認規(guī)則來衡量，以上兩個案例的定罪都是不正確的，因為不符合適用具體規(guī)則的承認規(guī)則。由此可以看出，承認規(guī)則對一國的司法實踐是至關(guān)重要的。因為承認規(guī)則的效力一方面體現(xiàn)為對法官及政府工作人員行動的指導上，另一方面，司法實踐也在創(chuàng)制著新的承認規(guī)則。
四、“規(guī)則說”的局限性
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