[ 宋飛 ]——(2010-9-7) / 已閱10712次
虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資與抽逃資金實(shí)例辨析
——與河南的孫百昌處長商榷
宋飛
今年8月11日，本來想報(bào)考河南省鄭州市下屬基層工商局的公務(wù)員職位看看。當(dāng)我把鄭州人事考試中心網(wǎng)站上的報(bào)名資料填完后，準(zhǔn)備午休時(shí)，一個(gè)電話打了過來，一接，居然是報(bào)考單位的上級(jí)主管部門鄭州市工商局，工作人員用標(biāo)準(zhǔn)的普通話問我是不是在現(xiàn)在這個(gè)單位，我說是呀，接著他又問有公務(wù)員身份么？當(dāng)然沒有，要是有，我還考這個(gè)東西干什么？然后他繼續(xù)問道：你們單位有試用期和最低服務(wù)年限么？可能是對(duì)方心想，我一個(gè)監(jiān)督工商執(zhí)法的人，怎么會(huì)愿意報(bào)考被監(jiān)督單位呢？我忙說沒有，我們單位巴不得我考出去！再說“工商稅務(wù)兩條狼”嘛，誰人不知工商很牛！OK，審核通過！原來是負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)報(bào)名審核的工作人員。這哥們也真夠敬業(yè)的。到繳費(fèi)的最后一天，我突然得知我報(bào)的那個(gè)崗位雖然說面向全國招錄招錄17人，但是考錄比已經(jīng)達(dá)到了200：1。沒轍，只得棄權(quán)了！想當(dāng)年武漢76：1都沒希望，我又何苦又來一次千軍萬馬過獨(dú)木橋呢？
嘆息之余，我開始在網(wǎng)上找鄭州工商寫的法律類論文。很不幸，該系統(tǒng)的活動(dòng)材料不少，可就是沒有理論性文章。仔細(xì)一查，既然找到鄭州工商的上級(jí)主管部門——河南省工商局有一位這方面的高手，名叫孫百昌，省局法制處處長，法學(xué)博士。他的文章被收錄到好幾個(gè)博客，而且出的書也不少。正巧我大學(xué)時(shí)學(xué)的那么多經(jīng)濟(jì)法課程還沒忘光，加上兩次考研，雖然失敗了，但是經(jīng)濟(jì)法理論積累得還不少。于是就斗膽挑了他的一篇《虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金違法行為的認(rèn)定和處罰對(duì)象的確定》，就當(dāng)是和他交流心得吧。因?yàn)檫@個(gè)話題我曾與區(qū)工商局的法制科長爭(zhēng)論過，這回以文字的形式確定下來，也不枉我在這方面白研究一場(chǎng)！
首先，我想談?wù)勌搱?bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為產(chǎn)生的原因。1993年12月29日，八屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國公司法》，我國公司法由此正式誕生，雖然經(jīng)過1999年12月25日、2004年8月28日兩次修正，公司高額注冊(cè)資本在公司登記時(shí)必須到位的苛刻限制仍然沒有松動(dòng)。這種立法上對(duì)公司資本過于嚴(yán)格的規(guī)定，造成公司籌資的困難和資本限制的浪費(fèi)，而且在某種程度上講，也助長了資本繳納和驗(yàn)資過程中的弄虛作假行為，各種形式的虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資現(xiàn)象于是就變得屢禁不止了。為此，2005年10月27日，十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過了全面修訂的《中華人民共和國公司法》，并于2006年元月1日正式施行。這部新法取消了按照有限責(zé)任公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊(cè)資本的規(guī)定，將有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額的規(guī)定，將有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額降至人民幣3萬元；股份有限公司注冊(cè)資本最低限額從1000萬元降至500萬元；對(duì)有限責(zé)任公司新增“分期繳納”注冊(cè)資本的規(guī)定，允許有限責(zé)任公司按照規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司從寬規(guī)定可以在5年內(nèi)繳足；將原《公司法》中“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20％”，改為全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30％，即無形資產(chǎn)可占注冊(cè)資本的70％。立法者的本意肯定是希望通過修訂法律，達(dá)到從制度上杜絕虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為的再次發(fā)生。但是，新舊公司法交替期之間設(shè)立的和歷史遺留下來的公司虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為如何解決，新公司法并沒有給出明確答案。因此，這些問題就成了一個(gè)老大難，值得執(zhí)行法律的人士好好研究。
其次，我想談?wù)勌搱?bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金這三者的區(qū)別。
根據(jù)我國刑法第158條、第159條的表述，虛報(bào)注冊(cè)資本是指申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為。虛假出資、抽逃資金則是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的行為。由此可見，我國刑法僅僅將虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資、抽逃資金區(qū)分開來，但對(duì)虛假出資和抽逃資金則是混為一團(tuán)。
對(duì)此，廣大工商執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中，試圖對(duì)刑法的上述缺陷進(jìn)行了彌補(bǔ)，將虛假出資和抽逃資金也進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分。但是，公說公有理，婆說婆有理，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金這三者的區(qū)別，學(xué)理和實(shí)踐中并沒有形成一個(gè)權(quán)威一點(diǎn)的通說。不過新《公司法》倒是對(duì)這三種違法行為的法律責(zé)任有統(tǒng)一的處理辦法。該法第一百九十九條對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的行政法律責(zé)任是這樣規(guī)定的：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”（這一規(guī)定比舊公司的原來?xiàng)l款處罰要嚴(yán)厲得多�。┑诙贄l對(duì)虛假出資的行政法律責(zé)任是這樣規(guī)定的：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”第二百零一條對(duì)抽逃資金的行政法律責(zé)任是這樣規(guī)定的：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款�！边@一條又與該法第三十六條有關(guān)“公司成立后，股東不得抽逃出資”的規(guī)定遙相呼應(yīng)。
其三，我想談?wù)勌搱?bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金的實(shí)例驗(yàn)證。
先說虛報(bào)注冊(cè)資本，結(jié)合我辦過的一起行政復(fù)議案件，案情（結(jié)合分析的問題有所改動(dòng)）如下：2005年11月，甲作為A公司發(fā)起人之一，在向市工商局申請(qǐng)辦理公司登記的過程中，提交了虛假材料（BC國用[2005]字第001264014號(hào)《國有土地使用證》[土地面積9866.8平方米，評(píng)估價(jià)值為981.13萬元]復(fù)印件），并于同月21日騙取了注冊(cè)資本為1168萬元的公司營業(yè)執(zhí)照。在當(dāng)年年度檢驗(yàn)中，A公司又制造原為股東甲所有的、作為公司實(shí)物出資的，、但實(shí)際并不存在的BC國用[2005]字第001264014號(hào)《國有土地使用證》所指的產(chǎn)權(quán)已過戶至A公司名下的假象，向市工商提交經(jīng)過篡改后的土地面積為9733.3平方米、土地轉(zhuǎn)讓人為甲的BD國用[2006]字第002001916號(hào)《國有土地使用證》復(fù)印件，隱瞞A公司不是從公司股東甲手中（實(shí)際上是從E公司手中）受讓獲得BD國用[2006]字第002001916號(hào)《國有土地使用證》（面積4133.3平方米）所指的產(chǎn)權(quán)及A公司當(dāng)時(shí)未獲得BD國用[2007]字第002001295號(hào)《國有土地使用證》（面積4601.5平方米，該證發(fā)證日期為2007年4月2日）所指的產(chǎn)權(quán)的真實(shí)情況。這里，針對(duì)公司發(fā)起人甲在辦理公司注冊(cè)登記中提交虛假材料這一段內(nèi)容，通過與前面的概念描述相對(duì)應(yīng)，我們認(rèn)為其顯然是符合虛報(bào)注冊(cè)資本這一違法行為的各項(xiàng)特征。根據(jù)公司法理論，公司資本的構(gòu)成要素一般包括貨幣（即現(xiàn)金）、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)及非專利技術(shù)、土地使用權(quán)這4種。在大陸法系和英美法系中，甚至還包括以勞務(wù)與信用出資。本案中，甲2005年11月提供的9866.8平方米土地使用權(quán)是虛假的。而2007年4月所補(bǔ)辦的4601.5平方米真實(shí)土地使用權(quán)（僅為前者面積的一部分），正常的程序應(yīng)該是通過辦理土地征用、出讓受讓方式取得的，甲取得該土地使用權(quán)后，通過評(píng)估作價(jià)后向公司出資。而甲并不是這樣做的！結(jié)合案卷證據(jù)材料來分析，2005年11月A公司設(shè)立之時(shí)，該房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司為三級(jí)資質(zhì)，公司股東共有兩人，甲的實(shí)物出資1062.88萬元（含偽造的產(chǎn)權(quán)評(píng)估折價(jià)981.13萬元），乙的實(shí)物出資合計(jì)105.12萬元（即辦公用的住宅評(píng)估折價(jià)），合計(jì)1168萬元。雖然有違舊公司法和房地產(chǎn)管理法關(guān)于公司注冊(cè)資金中貨幣出資應(yīng)有比例的相關(guān)規(guī)定，但鑒于實(shí)踐中這類公司實(shí)物出資通常也能獲得批準(zhǔn)的情形，根據(jù)新《公司法》第199條（舊公司法也有這個(gè)條款）：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”市工商局根據(jù)上述法律規(guī)定，并考慮到A公司截至2007年4月部分不足獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)的實(shí)際情況，對(duì)A公司作出責(zé)令改正并罰款10萬元人民幣的從輕處罰。對(duì)此，我們認(rèn)為該處罰決定是正確的。
接著再來說虛假出資。筆者曾與工商局法制科長討論過這樣一個(gè)案件，案情如下：甲為籌措注冊(cè)資本成立某公司向乙借款，公司注冊(cè)成立后，甲又于同年將借款退還給乙。2007年，工商局對(duì)此事立案調(diào)查。此時(shí)該公司既未被注銷,也未被吊銷營業(yè)執(zhí)照，作為空殼公司仍然存在。對(duì)甲的行為如何定性，筆者認(rèn)為這是虛假出資行為，甲并不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本和抽逃出資。因?yàn)楣境闪r(shí)，注冊(cè)資本的確是實(shí)實(shí)在在充足的，因此不能算是虛報(bào)注冊(cè)資本；抽逃出資者有可能是真的想成立一個(gè)名副其實(shí)的公司，只是在公司成立后因?yàn)槠渌蚨碜哔Y金；虛假出資者成立公司都是假的。從案情來大膽分析，甲只想搞一個(gè)空殼公司，將借款退還給乙是故意的，而且是公司一成立就退錢的。因此應(yīng)定虛假出資，再依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定對(duì)甲進(jìn)行處罰。對(duì)此，孫百昌也舉了一個(gè)類似的例子，案情引用如下：三清公司有甲某、乙某、丙某、丁某四位股東。2006年12月1日，公司增加注冊(cè)資本1000萬元，章程規(guī)定2006年12月11日一次出資完畢。實(shí)際出資情況為：丁某按公司章程約定完成出資200萬元，甲某、乙某、丙某按該公司章程的約定出資共800萬元，實(shí)際出資三人共100萬元。此后3位股東未到位的資金由甲某于2006年12月10日與某咨詢公司協(xié)商，并以甲某、乙某、丙某名義簽訂借款協(xié)議，向該咨詢公司借款700萬元，但以三清公司的名義為甲某、乙某、丙某支付3%的借款利息。2006年12月11日，700萬元借款存入三清公司賬戶內(nèi)并驗(yàn)資。此后三清公司又于2006年12月13日從本公司賬戶內(nèi)以現(xiàn)金方式提出700萬元，還給某咨詢公司。孫百昌認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)定為虛假出資。屬于虛假出資的第一種情形，即其所述的是股東以假的方式（例如虛假評(píng)估等）出資代替真實(shí)的出資。盡管他的這一觀點(diǎn)受到很多工商執(zhí)法人員的反對(duì)，但我還是覺得他的這個(gè)案例只是我上述那個(gè)案例的復(fù)雜化版本而已，換湯不換藥，都是虛假出資行為。只不過我覺得他說的這種情形不應(yīng)僅限于“股東以假的方式（例如虛假評(píng)估等）出資代替真實(shí)的出資”，還應(yīng)明確地包括以借周轉(zhuǎn)金的方式來代替真實(shí)的出資，這樣才能從根本上消除人們對(duì)這種情況的疑惑！
然后，我再談抽逃出資。這里可以提到兩個(gè)司法考試案例真題。一個(gè)實(shí)例是2004年卷四第三題：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設(shè)立乙有限責(zé)任公司；甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資（雙方出資物已經(jīng)驗(yàn)資）；龍某任董事長兼總經(jīng)理；公司虧損按出資比例分擔(dān)。雙方擬定的公司章程未對(duì)如何承擔(dān)公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時(shí)，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊(cè)資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務(wù)�；谏鲜銮闆r，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對(duì)乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。甲公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時(shí)，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應(yīng)無效，且甲公司已于貨款后1個(gè)月退出了乙公司，因此，其對(duì)240萬元貸款本息不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；另外乙公司注冊(cè)資金中的120萬元被龍某占用，龍某應(yīng)退出120萬元的一半給甲公司。在這個(gè)題目中，甲公司認(rèn)為其已退出乙公司的主張不能成立，理由就是股東在公司登記后，不得抽回投資。另外一個(gè)實(shí)例是2006年卷四第二題：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊(cè)資本仍為2000萬元。在這里，丙退出丁公司的做法不合法，因?yàn)椤豆痉ā返?6條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。故丙公司的行為實(shí)為抽逃公司資金。
通過以上實(shí)例分析，筆者得出這樣一個(gè)區(qū)分虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資與抽逃資金的便捷方法：即虛報(bào)注冊(cè)資金必須要有提交虛假證明材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記這樣一些法定情形，虛假出資必須要有未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的這樣一些法定情形，抽逃出資必須是在公司成立之后發(fā)生。在實(shí)踐中，上述情形可能會(huì)有不同的變異版本，這就需要執(zhí)法者能動(dòng)而不是機(jī)械、僵化地執(zhí)法；在法律沒有明確規(guī)定的情況下，執(zhí)法者應(yīng)根據(jù)法律的精神、原則去適用法律。
當(dāng)然以上實(shí)例介紹也不一定準(zhǔn)確，全屬筆者一己之見。不對(duì)之處，歡迎大家批評(píng)指正！
作者簡介： 宋飛,1980年12月11日生, 畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作。
參考文獻(xiàn)：
1、孫百昌，河南省工商局法制處處長，《虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃資金違法行為的認(rèn)定和處罰對(duì)象的確定》，轉(zhuǎn)引自：孫百昌的新浪博客，
網(wǎng)址鏈接見：http://blog.sina.com.cn/s/blog_594da32f010007ht.html
2、楊紫煊、徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年3月第三版
3、徐曉松主編《公司法》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版
4、張海峽，武漢萬國培訓(xùn)學(xué)校2008年7月商法經(jīng)濟(jì)法知識(shí)產(chǎn)權(quán)法強(qiáng)化班講課筆記（經(jīng)筆者整理）
5、張文楚，2001年華工公司法講課筆記（經(jīng)筆者整理）
