[ 樊斌杰 ]——(2010-8-18) / 已閱18980次
�。ò耍┝鬓D(zhuǎn)合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理；
�。ň牛┻`約責(zé)任。
需要注意的是，對于流轉(zhuǎn)土地的用途，《農(nóng)村土地承包法》第三十三條第二款規(guī)定，土地流轉(zhuǎn)不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。因此在流轉(zhuǎn)合同條款中的關(guān)于流轉(zhuǎn)土地用途的約定中，不能將用于非農(nóng)業(yè)用途約定為流轉(zhuǎn)土地的用途，這是法律的強制性規(guī)定，一旦違反，就意味著流轉(zhuǎn)合同無效而使得整個流轉(zhuǎn)歸于無效，非但不能合法有效的流轉(zhuǎn)土地，更有可能受到行政處罰。
當(dāng)然除了上述的土地流轉(zhuǎn)合同的必備條款之外，當(dāng)事人雙方還可以約定其他的事項，比如約定流轉(zhuǎn)合同須經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門鑒證、土地流轉(zhuǎn)爭議解決方式等、受讓人在流轉(zhuǎn)期間因投入而提高土地生產(chǎn)能力的，雙方約定受讓人在流轉(zhuǎn)期間屆滿后獲得一定的補償以及補償?shù)臄?shù)額或者標(biāo)準(zhǔn)等。
其次，合同簽訂后，須向發(fā)包方即土地所有權(quán)人進行備案登記�！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十一條規(guī)定，承包方與受讓方達成流轉(zhuǎn)意向后，以轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，承包方應(yīng)當(dāng)及時向發(fā)包方備案。
再次，土地流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)備案，除流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份以外，還應(yīng)當(dāng)向發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份。根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十一條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份�！�，這是為了方便發(fā)包方及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府及時對土地流轉(zhuǎn)合同進行指導(dǎo)，以及方便群眾查詢土地使用權(quán)的歸屬，從而更加快捷方便地提供相關(guān)土地流轉(zhuǎn)的資料，在土地實行再流轉(zhuǎn)或者變更承包權(quán)時能夠有相關(guān)的材料供政府職能部門查詢對照。律師通過參與流轉(zhuǎn)合同的審查，讓當(dāng)事人雙方明確各自的權(quán)利與義務(wù)，及合同訂立的程序，預(yù)防和避免糾紛的發(fā)生。
3、流轉(zhuǎn)事項的委托 對于土地流轉(zhuǎn)，承包方可以自己和受讓人簽訂土地流轉(zhuǎn)合同，也可以委托發(fā)包方或者提供中介服務(wù)組織的機構(gòu)代為流轉(zhuǎn)其承包的土地。委托流轉(zhuǎn)土地的，必須簽訂委托協(xié)議書，委托合同書必須對委托流轉(zhuǎn)的土地范圍、流轉(zhuǎn)期限、流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)價格、委托流轉(zhuǎn)協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任，進行約定，受委托人只能在委托協(xié)議的范圍內(nèi)行使權(quán)利，如果受委托人超出委托權(quán)限或者因故意、過失給委托人造成損害的應(yīng)擔(dān)承擔(dān)違約責(zé)任，但是善意第三人可以依法取得土地流轉(zhuǎn)協(xié)議約定的權(quán)利。
需要注意的是，除發(fā)包人以外，中介組織可代為流轉(zhuǎn)土地。但并不是任何中介組織都可以接受委托的方式流轉(zhuǎn)土地。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十條規(guī)定：“從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)的中介組織應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)行政（或農(nóng)村經(jīng)營管理）主管部門備案并接受其指導(dǎo)，依照法律和有關(guān)規(guī)定提供流轉(zhuǎn)中介服務(wù)�！保薪榻M織不但要具有履行土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)的能力和資格，還必須向縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)行政（或農(nóng)村經(jīng)營管理）主管部門備案并接受其指導(dǎo)。對中介組織的特殊規(guī)定，體現(xiàn)了國家對土地流轉(zhuǎn)的重視，中介組織必須接受政府職能部門的監(jiān)督和指導(dǎo)，以使土地流轉(zhuǎn)合法、高效、便捷，從而維護土地流轉(zhuǎn)各方的合法權(quán)益，促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的公平、公正。律師可以指導(dǎo)當(dāng)事人委托中介機構(gòu)辦理流轉(zhuǎn)事項，提高流轉(zhuǎn)效率，規(guī)避法律風(fēng)險。
4、土地流轉(zhuǎn)爭議解決方式的選擇 《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛包括：（一）因訂立、履行、變更、解除和終止農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛；（二）因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等流轉(zhuǎn)發(fā)生的糾紛；（三）因收回、調(diào)整承包地發(fā)生的糾紛；（四）因確認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生的糾紛；（五）因侵害農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生的糾紛；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛。”《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十三條的規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)發(fā)生爭議的四種解決方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟。
�。�1）以協(xié)商的方式解決土地流轉(zhuǎn)爭議。協(xié)商是民事糾紛最為普遍的、重要的解決方式，同時也是最為經(jīng)濟的爭議解決方式。爭議雙方可以通過協(xié)商的方法，簽訂土地流轉(zhuǎn)合同的補充條款，解決雙方爭議的事項，也可以達成新的協(xié)議，對損害賠償部分進行約定，只要雙方協(xié)商的事項不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的強制性規(guī)定，不損害國家、集體、第三人的利益，在雙方自愿、平等的前提下進行，均是合法的協(xié)商，就能很快的解決土地流轉(zhuǎn)中雙方所爭議的事項。采取該方式解決爭議當(dāng)事人既可節(jié)約個人成本，也可避免了耗費行政司法資源，使行政和司法機關(guān)能夠集中精力處理其他實務(wù)，節(jié)約社會成本。因此，律師在提供咨詢服務(wù)中應(yīng)當(dāng)提倡、鼓勵爭議雙方以協(xié)商的方式解決矛盾，化解糾紛。
�。�2）以調(diào)解的方式解決土地流轉(zhuǎn)爭議。調(diào)解是政府的一項職能，當(dāng)然調(diào)解并不僅限于政府，村民委員會和其他組織、團體也可以進行調(diào)解。當(dāng)爭議雙方協(xié)商不成的時候，就需要有沒有厲害關(guān)系的第三方的介入，從公平、公正的角度對雙方進行調(diào)解。調(diào)解的成功與否很大程度上取決于介入調(diào)解的第三方是否能夠公平公正的對待爭議事項，以及第三方在爭議雙方中的可信度、權(quán)威度、能否讓雙方都信服。因此，對于土地流轉(zhuǎn)的爭議，律師可以充當(dāng)調(diào)解人的角色，因為律師可以利用專業(yè)優(yōu)勢快速了解爭議雙方所爭議的事實情況，而且在爭議雙方心目中都具有一定的可信度，能夠成為雙方都信賴的對象，從而在一定程度上為解決爭議提供了便利條件。律師可本著公平公正的原則，在弄清事實的基礎(chǔ)上結(jié)合爭議雙方提出的要求，提出調(diào)解方案，盡量是雙方都能接受、滿意，從而圓滿解決爭議問題，解決矛盾糾紛，穩(wěn)固土地流轉(zhuǎn)市場。
�。�3）以仲裁的方式解決土地流轉(zhuǎn)爭議。土地流轉(zhuǎn)爭議雙方協(xié)商不成，不能達成調(diào)解協(xié)議的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)申請仲裁。根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》及《土地流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，仲裁裁決具有法律效率，雖然當(dāng)事人對仲裁裁決不服在收到仲裁裁決之日起三十日內(nèi)可以向人民法院提起訴訟，逾期不向法院提起訴訟的，仲裁裁決就發(fā)生法律效力。仲裁是和訴訟并行的一種爭議解決機制，但是不是訴訟的前置程序。爭議雙方可以選擇仲裁，也可以選擇直接向法院提起訴訟。
�。�4）以訴訟方式解決土地流轉(zhuǎn)爭議。訴訟是爭議解決的最終途經(jīng)。法院通過司法審查，在查清事實的基礎(chǔ)上依照法律的規(guī)定，確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以及因違反約定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任，并依法作出裁決。在第一審訴訟中，當(dāng)事人一方或者雙方對法院的裁決不服的，可以在法定的上訴期內(nèi)向上一級法院提起上訴，根據(jù)二審終審的原則，二審判決是最終的判決。當(dāng)事人對二審的判決仍不服的只能申請法院再審或者向人民檢察院申請抗訴，以而啟動在再審程序。訴訟一般需要的時間比較長，解決爭議成本相對較高，需要耗費的司法資源以及當(dāng)事人的財力、精力也相對較多。
以上四種爭議解決的方式從各個方面保證爭議雙方能夠在自愿、平等的基礎(chǔ)上維護自己的權(quán)益，促進爭議的有效解決，從而保證了土地流轉(zhuǎn)過程中各方的權(quán)益受到合法的保護，促進土地流轉(zhuǎn)合法有效的進行。無論當(dāng)事人選擇哪一種方式解決爭議，律師均可以作為一方的代理人，提供法律服務(wù)，幫助其解決爭端，以貫徹法律的正確實施。
二、律師的代書業(yè)務(wù)。
1、土地流轉(zhuǎn)合同的代書 土地流轉(zhuǎn)必須以流轉(zhuǎn)合同即書面的方式進行，因此制作規(guī)范的符合法律規(guī)定的土地流轉(zhuǎn)合同是土地流轉(zhuǎn)雙方在土地流轉(zhuǎn)過程中的必經(jīng)程序。但是并不是任何人都能制作出規(guī)范合法的土地流轉(zhuǎn)合同書，需要有專業(yè)的法律知識和豐富的業(yè)務(wù)經(jīng)歷才能達到其所制作的土地流轉(zhuǎn)合同規(guī)范、合法有效。這就需要有專業(yè)的法律知識和豐富的業(yè)務(wù)經(jīng)歷的律師參與其中。
律師代書，不并僅僅是對流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人意思的書面表述，還應(yīng)對其提出的條件進行審查，是否符合法律的規(guī)定，是否擁有土地流轉(zhuǎn)主體資格進行審查，對于不當(dāng)?shù)幕蛘呤遣缓戏梢?guī)定的部分向當(dāng)事人提出，建議其修改，從而使當(dāng)事人訂立的每一份流轉(zhuǎn)合同都是規(guī)范、合法有效的，讓土地流轉(zhuǎn)合同這一在土地流轉(zhuǎn)過程中必備的重要的一個環(huán)節(jié)能夠順利的進行，促進土地流轉(zhuǎn)的高效運行。
土地流轉(zhuǎn)合同的制作，相關(guān)內(nèi)容參照前述法律咨詢業(yè)務(wù)中土地流轉(zhuǎn)合同簽訂的相關(guān)探討與論述，在次就不再贅述。
2、委托流轉(zhuǎn)合同的代書業(yè)務(wù)。
根據(jù)《農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，承包人可以委托發(fā)包方或者土地流轉(zhuǎn)的中介組織代為流轉(zhuǎn)其土地。因此，承包人與發(fā)包方或者土地流轉(zhuǎn)中介組織之間就需要簽訂委托代理合同。這份委托代理合同除了合同內(nèi)容必須準(zhǔn)確、合法以外，還必須有規(guī)范的文本格式。這都需要律師以自己的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)經(jīng)驗幫助委托人和代理人進行委托合同的制作，使雙方的權(quán)利義務(wù)明確，受委托人在從事委托業(yè)務(wù)時有委托合同的授權(quán)，受委托合同的制約，從而使受委托人在土地流轉(zhuǎn)的過程中不但要依法，而且要依據(jù)委托合同的權(quán)限從事委托事項，將土地流轉(zhuǎn)有可能發(fā)生的爭議盡可能的避免，提高土地流轉(zhuǎn)效率。
三、律師的非訴訟代理業(yè)務(wù)。
根據(jù)《農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，雖然承包人只能委托發(fā)包方或者土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織代為流轉(zhuǎn)土地，但是出了代為流轉(zhuǎn)土地之外的其他活動，律師可以接受當(dāng)事人的委托，依委托協(xié)議的權(quán)限為承包人代理民事行為。如代理承包人和發(fā)包人或者土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織簽訂土地流轉(zhuǎn)代理協(xié)議，從而使受委托的發(fā)包人、土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織權(quán)限明確，因違反代理協(xié)議而給承包人造成的損害應(yīng)承擔(dān)的法律后果以及違約責(zé)任清晰明了，在發(fā)生糾紛時能夠有合法合理的依據(jù)，有利于糾紛解決。
當(dāng)然律師也可以代理當(dāng)事人因土地流轉(zhuǎn)糾紛而進行協(xié)商、調(diào)解、以及仲裁的活動，這些都是在解決土地流轉(zhuǎn)爭議的過程中，依法維護當(dāng)事人權(quán)益的手段，以專業(yè)的法律知識指導(dǎo)人提出合法、合理的要求維護當(dāng)事人的權(quán)益是律師從業(yè)的基本職責(zé)，確保爭議能夠公平、公正得到解決。
四、律師的訴訟代理業(yè)務(wù)。
土地流轉(zhuǎn)的過程中一旦發(fā)生爭議，當(dāng)事人采取訴訟的方式請求法院裁決時，律師可以接受當(dāng)事人的委托，以當(dāng)事人委托代理人的身份參加訴訟，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
律師依據(jù)民事訴訟法及律師法的規(guī)定可以接受承包人的委托，也可以接受轉(zhuǎn)包人的委托，代理其從事訴訟行為，維護委托人的合法權(quán)益。
總之，律師在流轉(zhuǎn)土地的過程中，可以接受當(dāng)時人的法律咨詢，向其介紹、解釋有關(guān)的法律規(guī)定，同時可以代理起草流轉(zhuǎn)合同，對合同進行審查，代理訴訟與非訴訟事務(wù)。
目前我國農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)存在著盲目、不規(guī)范、甚至混亂的局面，法律對土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，要求有規(guī)范的市場，規(guī)范的法律文本（土地流轉(zhuǎn)合同），規(guī)范的政府監(jiān)督管理機制。所有這些，都需要有專業(yè)的法律人才的指導(dǎo)，律師在土地流轉(zhuǎn)中的介入，能夠規(guī)范操作土地流轉(zhuǎn)的各個環(huán)節(jié)，是土地流轉(zhuǎn)合法有效，高效的完成土地流轉(zhuǎn)，從而促進土地流轉(zhuǎn)的有效運行，刺激農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。本文筆者依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章對土地流轉(zhuǎn)模式和律師業(yè)務(wù)空間進行探討，以期能夠給廣大的律師，相關(guān)的當(dāng)事人及工作人員以幫助。
作者：樊斌杰 周來斌 江西東太律師事務(wù)所
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