[ 謝維雁 ]——(2002-8-29) / 已閱44910次
其次，公民資格的概念假定了權利與權力的新型關系，即公共權力來源于公民權利，公共權力屬于全體公民所有。這不僅揭示了公民（權利）的本源性，還合理導出了人權保障和人民主權原則。在現(xiàn)代社會，權力來源于并從屬于權利已成為公理。但公共權力一般都由定期選舉出來的代表和機關行使；公民對國家權力能進行有效監(jiān)控。在西方國家這被稱之為公民的抵抗權，意指公民能對非法行使的國家權力進行有效的抵抗。
概言之，公民資格的概念塑造出了公民社會中主體的獨立人格。公民概念的形成過程，就是“從身份到契約的運動”過程。
二、公民社會：在公民與國家之間
在公民社會與政治國家的關系中何者居先的問題上，社會契約論者之間也存在爭議。以洛克為代表的古典自然法學派中的自由主義運動，極力突出公民社會對于政治國家的優(yōu)先地位。在他看來，社會先于政府而存在；社會首先源自于一個把個人從自然狀態(tài)解救出來的契約，然后這個新形成的社會接著才建立了政府。政府盡管可被視為至高無上，但它與社會之間實際上是一種信托關系。如果它違背了自己的信用，社會就可以恢復其行動的自由[12](14頁)。而以霍布斯為代表的近代古典自然法學的國家主義運動，則更加關注國家的絕對性與神圣化，強調政治國家高于市民社會[13]（77頁）。黑格爾從絕對精神出發(fā)，以其雄辯的哲學確證了政治國家高于公民社會的合理性。鄧正來先生將上述兩種關于公民社會與政治國家的關系分別概括為“洛克式‘市民社會先于或外于國家’的架構”和“黑格爾‘國家高于市民社會’的架構”[14]。
無論是“國家高于市民社會”，還是“市民社會先于或外在于國家”，都遵循了共同的邏輯前提：將政治國家與市民社會的分離作為分析和認識的起點。一種稱之為“憲法社會學”的理論認為，“將憲法視為調整保障自由的公共權力機關與以私法組織起來的經濟社會之間關系的社會學憲法的邏輯前提是國家社會的二元劃分，即承認存在著國家與社會、政治與經濟的分離，及在此基礎上形成的公共領域與私人領域的兩立”[15]。其實， 公民社會與政治國家的分離并不是一開始就存在的，公民社會的形成有一個“蛹化”過程[13]（206頁）。在前資本主義時期，公民社會與政治國家之間具有高度的同一性，二者之間沒有明確的界限，政治國家就是公民社會，公民社會就是政治國家。隨著近代工商業(yè)的發(fā)展，公民社會構成要素逐漸獲得獨立存在和發(fā)展的意義，公民社會開始同政治國家相分離。在公民社會與政治國家的分離過程中，市場經濟起到了關鍵性作用，因為，市場經濟造就了市民社會的主體，拓展了市民社會的活動空間，塑造了市民社會的意識形態(tài)，塑造了市民社會的自治體制，促進了適合于市民社會的法律理念和制度的形成⑤。
筆者曾撰文主張，憲政具有平衡性，即“憲政是一種平衡機制以及由此達成的平衡狀態(tài)”[16]。限制政府權力、保障公民權利是憲政平衡性的基本要求。實際上，這里也包含了政治國家與公民社會的平衡。單個的、分散的公民根本無力直接面對國家，更不可能與國家相抗衡。一個介于公民與國家之間，公民自愿參加，以自治為基礎的經濟、社會活動領域成為必需。這個領域就是公民社會。斯蒂芬·Ｌ·埃爾金提到，“憲政政體理論家們曾經宣稱有必要在公共領域私人領域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務中起作用，政治權力不得介入私人領域”[17]（157頁）。埃爾金不僅推崇這一觀點，而且還進一步認為，“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯”[17]（161頁，著重號為原文所加）。在這里，公共領域即政治國家，私人領域即公民社會。事實上，與其說是憲政要求公民社會必須與國家分離，不如說憲政本身就是公民社會與國家分化的結果，“憲政主義產生于國家與社會的界分的歷史過程中”[18]（250頁）。
在此，公民社會成為聯(lián)結公民與政治國家兩極之間的中介。
首先，對公民個體而言，公民社會是公民權利、自由的保護屏障。結社自由是公民社會的基礎。公民社會通過公民自愿參加的各種結社活動，即成為各種團體、組織的成員，形成自治、自主領域，為公民預置了一個（通過自律而非官方渠道）自由支配的空間。早在1848年歐洲大革命時期， “結社主義被視為一種文明生活的制度”[19]（123頁），而且“作為社會團體，協(xié)會要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體，在這一共同體中，結社者不應受到行政權力的壓制” [19]（132頁）。這些結社團體實際上是公共權力為公民提供的安全的庇護所，在這些庇護所內公民可避免公共權力的非法干預，即使不能完全避免這種干預也可使這種干預經由各種結社團體而變得具有間接性。同時，公民個人也利用其所屬的組織、團體來對抗其它組織、其它團體，從而避免孤立的個體所處的不利地位。正是在這種意義上，公民社會對于維護公民權利和自由的觀念來說至關重要。
其次，對政治國家而言，公民社會構成了對國家權力的重要制衡力量。為維護自身的獨立和利益，公民社會必然要求對國家權力進行有效的制約。所謂“有效的制約”，從根本上講，其主要方法是通過國家權力的分立和聯(lián)邦制（或者地方自治）實現(xiàn)“以權力制約權力”。但年輕的托克維爾令人信服地指出，對公共權力的制約還有另外一種重要方式，即“以社會權力制約國家權力”�！耙陨鐣䴔嗔χ萍s國家權力”的實質就是以公民社會制約國家權力。這種制約體現(xiàn)在如下方面：（1）單個的、分散的公民個體經由公民社會中的各種團體、組織積聚成強大的力量，這是任何統(tǒng)治機構和統(tǒng)治者都不能忽視的。由此，公民社會對公共權力的行使形成了的壓力，而公民籍此獲得與政治國家相抗衡的力量源泉。而且，公民個人的觀點、主張，也通過這些團體、組織得以向政治國家表達，而政治國家對通過團體、組織提出的意見、建議通常都會給予必要的考慮。正如有學者指出的，“從17世紀末開始，資產階級通過俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞等途徑，在以社會勞動和商品自由交易為主要內容的社會中，建立起一個由自主的個人所構成的公共溝通領域，在此領域中，帶著理性色彩的公共討論與公共意見，對國家權力的行使存在著一種若隱若現(xiàn)的壓力”，而“這個由私人形成的公眾領域，具有了制約甚或反對國家權力的能力”[20]（37頁）。須注意的是，這里所說的“公眾領域”實質上是指公民社會，而不是本文所指的政治國家。（2）公民社會與政治國家的界分，為公民社會與政治國家相抗衡提供了規(guī)范的形式和法律的保障。公民社會與國家并不是一種簡單對立的模式�！皣抑贫ǚ�，規(guī)定了市民社會不同領域與部分自主的外在界域；市民社會也以此設定了國家行動的界限”[4]（33-34頁）�！罢螄遗c市民社會之間界限的劃分是憲法的功能”[21]（20頁）。憲法（當然不僅僅是憲法）通過對公民社會與政治國家各自的權利、義務的不同規(guī)定來實現(xiàn)彼此的分離，憲法、法律及傳統(tǒng)對兩個領域各自的權利（及權力）義務（及職責）的不同規(guī)定，使公民社會獲得了通過法律及其特有的手段實現(xiàn)與政治國家相抗衡的規(guī)范形式。（3）公民社會對國家權力的監(jiān)督。國家與社會的分離，并不意味著國家對社會的放任自流。在20世紀，把國家假定為“守夜人”的理論已被徹底拋棄，代之以國家對社會的積極干預的學說。國家權力對公民社會的全面介入獲得理論和法律的支持�，F(xiàn)代社會的重要特征，不是公民社會對國家權力的完全排除，而是公民社會對國家權力進行有效監(jiān)督：對不合法的權力行使進行抵制，對不合理的權力行使則積極推動制度改革。（4）自治性是公民社會的重要特征�！啊鐣灾巍菓椪碚摰某霭l(fā)點”[22]。說到底，公民社會是獨立于政治國家的民間社會，它是一個具有自組織能力的巨大的系統(tǒng)，其生成、組織和運轉也主要以民間形式進行。因此，公民社會主要依靠內部自發(fā)生成的秩序得以維持，而無須國家強制力從外部建立�！白灾巍钡年P鍵是，按照自身法則運行，不受政治團體干預。這意味著公民社會對政治國家或公共權力的排拒和對抗。
再次，公民社會是公民與政治國家之間的平衡器。公民社會在公民與政治國家之間架起了對話的通道，并確立穩(wěn)定的秩序。公民的各種要求、主張在公民社會里積聚、成長，并通過公民社會中特有的各種組織向政治國家表達。而政治國家也通過公民社會對公民的行為進行引導。公民社會孕育了公民與政治國家對話的基本形式即法律，而法律又進一步確認了公民與政治國家關系的基本架構。秩序是法律的實證化。在這里，“被我們看作國家與公民對話的主要語言的法律，是典型的不考慮個人狀況，而不是顧及那些它們抽象地建立的與它們自身有關的東西的一般的要求”[21]（96頁）。在《黑格爾法哲學批判》手稿中，馬克思批判了黑格爾關于國家是家庭和市民社會的前提和基礎，家庭和市民社會相互依存并從屬于國家的觀點，認為，“實際上，家庭和市民社會是國家的前提，它們才是真正的活動者；而思辨的思維卻把這一切頭足倒置”[8]（1卷，250-251頁）。在馬克思看來，法律要經國家制定或認可，并依靠國家的強制力來實施，這一事實只屬于“外在必然性”關系，而法律的“內在目的”即決定因素，不是國家而是市民社會[23]（39頁）。公民與政治國家的“沖突”、“糾纏”在公民社會被消解，其能量也得到釋放。這種“沖突”、“糾纏”最終以立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票等形式表現(xiàn)出來。立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票，避免了公民與政治國家直接對抗下可能出現(xiàn)的暴力以及由此帶來的對秩序的破壞和對傳統(tǒng)的斷裂。不僅如此，這些辯論、爭吵、投票還成為了政治、社會發(fā)展的動力。
總之，在公民社會的基礎上，公民與政治國家之間、公民與公民之間的關系成為了具有普遍意義的一般性關系，“個人主要由于出生在國家的領域內而獲得公民權；它在原則上是一種平等的非特殊性的能力”[24]（96頁）。
三、私法：公民社會的基本規(guī)則
公民社會（或私人領域）與政治國家（或公共領域）的分離，導致了兩種不同的權利形態(tài)，一是私權，一是公權；并以此為調整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結構和相對獨立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權威的解釋，是《布萊克法律辭典》對Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調整市民與市民之間關系的法律，或者是在權利附著的主體與義務聯(lián)系的主體均為私的個人的情況下，有關定義、立法及權利實現(xiàn)的法律”[25]（6頁）。公私法的劃分，在大陸法系國家具有非常悠久的歷史。但英美法系國家一些法學家也主張采用此方法，如培根曾主張英國也應該有公法與私法的劃分；當代美國著名法學家伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美國法律史》中對美國不同時期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實上，公私法劃分方法的意義越來越顯示出普適性。
（一）公私法劃分的意義。
首先，公私法劃分蘊育了憲政精神。有學者認為，法律體系是一個宏觀問題，法律部門是微觀問題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構成要素，這是依據(jù)各部門法之間存在的共性進行的再分類�！爸挥薪涍^中觀分析才能把握各部門法之間的聯(lián)系與區(qū)別，共性與個性”,“借助于公法與私法是劃分，可以來剖析現(xiàn)代法的新結構、新功能、新觀念” [26]（91頁）。在此，公私法的劃分不過是一種認識、分析問題的方法或工具。其實，公私法劃分的意義遠不只此。公私法劃分在大陸法系國家，是對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結構及思維模式，強化公私法各自的性質和固有邏輯，構建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協(xié)議就是法律”，適用聽許原則、任意原則、私法自治原則[27]（19頁），其法律規(guī)范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”[28]（91頁）；公法的原則是“公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”[27]（19頁），其法律規(guī)范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”[28]（91頁）。制約權力，保障權利的憲政精神在某種程度上正是來自于公私法的劃分的傳統(tǒng)。公私法的劃分不僅蘊育了憲政精神，而且使憲政精神得以實證化。因為從公私法各自的原則和法律規(guī)范模式看，公私法劃分的目標正是：限制公共權力，保障公民個人權利。
其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國家與公民社會的界分與對峙基礎上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”[18]（252頁）。憲政的“對峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實際上來自于公私法的劃分傳統(tǒng)。公私法劃分的實質功能早在羅馬法時代就已充分顯示，“它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領域，羅馬法學家們構筑起完備的私法體系，樹立起了自然權利的權威，這實質上是為市民社會構筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障。可以說，此時已初步建立起了對峙式思維模式”[29]。只是這一時期對政治國家的限制還是消極的，而對政治國家采取積極的限制如實行三權分立、聯(lián)邦制、代議制等是在近現(xiàn)代才完成的。
再次，公私法劃分對憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當于憲法。有學者認為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”[28]（106-107頁）。此時“私法被譽為真正的憲法”[30]（28頁）。而對法國學者來說，即使已經制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認并執(zhí)行私人權利的法律領域”[30]（65頁）。（2）私法體系所透露出來的自由、平等及權利的優(yōu)先性為憲法提供了素材�！傲_馬私法的原則和精神為中世紀后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[31]（115頁）。公、私法的劃分甚至影響到憲法的內容和結構。公民基本權利與國家權力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對應。（3）公法、私法兩個體系的最高依據(jù)都由憲法提供。憲法中既有公法的內容，也有私法的內容。這意味著，憲法實際上是公、私法的結合物；且正是由于有憲法，公、私法才從此走上協(xié)調發(fā)展的道路。因此，筆者認為，把憲法理所當然視為公法的傳統(tǒng)觀點是值得商榷的⑥。
（二）私法自治是公民社會的內在精神。
一般認為，公法以國家公權力為支撐，而公權力較易獲得保障。因此，可以說，公、私法劃分的關鍵在私法，重心也在私法。正如有學者所認為的，“私法是公法的基礎”，“私法價值統(tǒng)率公法價值”[28]（90頁）。正是在這種意義上，有學者分別提出了在理論上要建立“以私法作為一個整體的學問”⑦體系和在實踐中要“從公法主治走向私法主治”[28]（73頁）的主張。私法自治是公民社會的一項基礎性原則。在西方國家，抽象地說，私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則”[32]（142頁），是“對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”[32]（142頁）。法國學者狄驥對私法自治的界定則更為經典、明確：“承認個人在私法領域內，就自己生活之權利義務，能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關系”[28]（88頁）。總體說來，西方學者更強調主體的獨立地位和個體意志的自由。而我國學者所說的私法自治，似多指契約自由，如著名學者梁慧星先生就認為，私法自治是指平等主體“根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權利義務關系”[33]。筆者認為，將私法自治視為契約自由并不妥當，前者內涵更為豐富，意義也更為深遠。
首先，私法自治使公民的自由和權利得以充分實現(xiàn)。私法自治原則本身就意味著自由與權利�！八椒ㄗ灾谓o個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Selbstbestimmung）的可能性”[32]（143頁）。臺灣學者曾世雄借助轉嫁規(guī)范的概念對此作了更為深刻的揭示。他認為，民法對私權關系的規(guī)范方法有兩種，即自體規(guī)范和轉嫁規(guī)范，但民法所規(guī)范的私權關系具有個別、復雜、隱私等特色而不宜采用自體規(guī)范的方法，因此民法不得不借重轉嫁規(guī)范的方法。所謂轉嫁規(guī)范是指，“民法原應自作之規(guī)范，部分借助私法自治之原則以達成規(guī)范之目的”，“即委由關系之個人自作安排，民法之規(guī)定止于檢收關系個人所作之安排，以確定其效力”[34]（19頁）。可見，轉嫁規(guī)范是公共權力在私權領域的退讓，其實質是公民自由和權利的擴展和實現(xiàn)。依伯林關于消極自由（“免于……的自由”）和積極自由（“去做……的自由”）的見解，筆者認為，公法主要涉及消極自由，公法及公、私法的劃分格局側重對公民消極自由的維護；而私法主要涉及積極自由，私法自治原則重在對公民積極自由作出界定和保障。對公民個體而言，在公法已然確立也即政體“大局已定”的情況下，私法自治及其與之相對應的積極自由具有更為現(xiàn)實的意義。伯林本人對所謂積極自由表現(xiàn)出極大的憂慮，他認為，“積極自由的本質是控制、駕馭，持積極自由的人對生活持進攻性的、進取性的、干預性態(tài)度”，其重心在“控制、統(tǒng)治與應該”[35]（90頁）。因此，“積極自由導致自由的失落”：“第一方面，積極自由從自我的強制發(fā)展為社會的強制；第二方面，積極自由從理性的一律發(fā)展到強迫的一律；第三方面，積極自由從合理的自律發(fā)展到合理的壓制”[35]（91頁）。隨著福利國家的興起，現(xiàn)代西方學者和政治家對伯林的憂慮深有同感。從“搖籃到墳墓”的福利關懷，被認為是干預了公民的私人空間，剝奪了公民的自由和權利。筆者認為，問題的關鍵是必須明確何為積極自由的主體。積極自由為公民個體所持有決不會導致強制、強迫或壓制，而積極自由一旦為政治國家或者為權力機構所持有，則可能導致公民個體權利與自由的缺損。一些福利政策雖然遭到不少批評，但福利國家當初所確立的價值與目標至今仍具有合理性，甚至具有越來越重要的意義，因此，剩下的問題是如何為政治國家所持有的“積極自由”劃定一個合理的限度。在民商法學領域，許多學者就公司法人治理結構提出了卓有建樹的觀點。其中一個基本思路，就是以目前公法領域流行的權力制約與平衡的模式為參照構建公司法人內部各組成部分之間的結構模式。這是否構成了公法對私法領域的侵蝕而有違私法自治的精神？是否構成對公民自由與權利的“非法”干預？筆者認為，公司法人治理結構對公法領域權力制約與平衡模式的參照，說明了這一模式在公法領域的有效性,但其有效性不能當然適用于公司法人。公共權力不應當對私權領域中的公司法人給予過多的制約。否則，就會對私法自治以及公民的自由、權利構成威脅。公司法人的內部治理結構采取何種模式，應當由市場來進行甄別，優(yōu)勝劣汰。因此，筆者不主張以大規(guī)模的立法來推進公司法人內部的所謂治理結構。
其次，私法自治促進民主的生成。有民法學者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103頁），這是很有見地的。自己為自己做主，自己為自己立法，自己對自己負責，是私法自治的精義。這也正是民主的初始含義。民主本來是一個政治概念，屬于公法領域。但私法自治對民主政治有極大的促進作用。(1)它有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負責的民主觀念（如社會契約論、平等觀念等），養(yǎng)成民主習慣。(2)它有助于增強公民的獨立和自主意識。私法自治的前提之一是公民社會中獨立的公民個體，私法自治本質上是公民個體對自己生活的主宰。民主所體現(xiàn)出來的對公民個體的深切關注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領域的延伸。(3)作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨裁,而且還提出了對公共權力進行有效制約的要求。(4)它有助于形成民主制度。事實上，一些民主制度不僅與私法領域密切相關，而且還來自于私法領域，正如薩爾瓦多·吉內爾所說的，“現(xiàn)今所有民主政治的制度架構均源自于一些特定的公民社會，后者是在自由國家和市場經濟中發(fā)展起來的”[36]（153頁）。(5)私法關系由公民自主決定，使私法關系具有多元性、私法自治具有開放性，這最終會導致人們觀念的變化及政治上的開放性，從而必然要求政治的民主化。由此，有學者認為，“私法自治實現(xiàn)著民主政治”[28]（88頁）。在筆者看來，私法自治不僅促進了民主的生成，實現(xiàn)著民主政治，而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內容。
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