[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱22654次
律師事務(wù)所的性質(zhì)與律師事務(wù)所的組織形式是兩個不同的范疇。組織形式不是界定性質(zhì)的依據(jù)。就像公司的組織形式不管是國有、外資、私營還是股份、有限，它的行業(yè)屬性都是企業(yè)一樣，作為律師事務(wù)所，不管它是什么組織形式，它的行業(yè)屬性只能都是事業(yè)。至于律師事務(wù)所應(yīng)以何種組織形式設(shè)立，下文專題論述。
在界定律師事務(wù)所性質(zhì)的條款里，加上 “不以營利為目的”一句，不但能和企業(yè)明顯區(qū)分，而且符合不搞經(jīng)營的原則，符合律師職業(yè)的本質(zhì)特征和“維護國家法律與社會正義”的執(zhí)業(yè)宗旨，進而遏制少數(shù)律師悖離宗旨和原則盲目追逐經(jīng)濟利益的商業(yè)化傾向。同時，也符合國際上的主流看法和作法：《德意志聯(lián)邦共和國聯(lián)邦律師條例》第二條就有“律師是不以贏利為目的的職業(yè)”的規(guī)定⑧。美國也“不準律師組織執(zhí)行法律業(yè)務(wù)的專門公司”⑨。資本主義的國家尚且如此，何況社會主義的中國? 如果把律師事務(wù)所辦成 “公司”，則必將把律師事業(yè)導(dǎo)向歧途與毀滅!
律師事務(wù)所也不應(yīng)定性為“中介機構(gòu)”。中介這一概念來源于化學(xué)家英果爾德的化學(xué)理論，資本主義發(fā)展時期借用到 “中介貿(mào)易”概念之中，即“促使買賣雙方達成交易而從事中間聯(lián)絡(luò)活動的一種貿(mào)易”⑩，由此而產(chǎn)生中介機構(gòu)。中介機構(gòu)從事的是經(jīng)營活動(如經(jīng)紀、居間)，而律師事務(wù)所不搞經(jīng)營，它的某些業(yè)務(wù)從形式上看與中介活動相似，如給買賣雙方中的一方作代理促成交易、給糾紛雙方中的一方作代理而促成調(diào)解等，但是這種代理的內(nèi)容僅限于提供法律幫助而不是從事交易，與 “從事中介貿(mào)易”有質(zhì)的區(qū)別。而且律師的大多數(shù)業(yè)務(wù)活動，如辯護、代理訴訟、法律顧問、解答法律咨詢、代書等，也與中介不沾邊，所以把律師事務(wù)所定性為中介機構(gòu)也是不當?shù)摹?br>
四•對完善律師執(zhí)業(yè)制度的建議
建議將《律師法》第十六條、第十七條、第十八條、第四十九條刪除，修改為以下三條:
----“律師事務(wù)所分為出國家出資設(shè)立、財政全額預(yù)算或差額預(yù)算，或由執(zhí)業(yè)律師自籌資金設(shè)立、實行自收自支兩種組織形式�！�
----“律師事務(wù)所依法自主開展業(yè)務(wù)，以該律師事務(wù)所的全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任。”
----“律師事務(wù)所實行過錯責任賠償制度。對因本所律師執(zhí)業(yè)過錯造成當事人合法權(quán)益受損害的，應(yīng)當予以賠償。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。
賠償責任可以實行保險制度，具體辦法由省(自治區(qū)、直轄市)律師協(xié)會與保險公司商定。法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定。
在保險公司理賠和律師事務(wù)所賠償之后，尚不足應(yīng)賠數(shù)的差額部分，受害人可以向構(gòu)成過錯責任的執(zhí)業(yè)律師個人索賠。”
上述意見，主要是對律師事務(wù)所組織形式和律師過錯責任賠償制度的修改及完善。
盡管律師合伙制度在世界律師業(yè)普遍存在了上百年，盡管在現(xiàn)階段我國律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)的組織形式大多數(shù)為合伙制，但我認為，合伙制不應(yīng)當作為律師事務(wù)所的組織形式。有些西方國家也如此規(guī)定，如澳大利亞“出庭律師……不以合伙的組織形式開業(yè)”○11 �！半m然英國律師的規(guī)章允許律師之間成立雇傭協(xié)議，但是在大陸法系國家，這是不允許的。在后一種國家里，不承認律師之間存在雇傭人和受雇人的關(guān)系"○12。在我國，不應(yīng)采用合伙制的理由是:其一，我國的律師所的性質(zhì)是事業(yè)不是企業(yè)。合伙源于自然人為生產(chǎn)經(jīng)營而組織起來的“人合”經(jīng)濟實體。《民法通則》第三十條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”。因此，“經(jīng)營”是合伙的本質(zhì)特征，與律師事務(wù)所 “不是經(jīng)營性組織”是根本相悖的。其二，按《民法通則》規(guī)定，合伙是放在公民(自然人)范疇之內(nèi)，它不具備法人資格(國際慣例亦如此)，違背律師事務(wù)所應(yīng)是法人組織的原則。其三，合伙律師事務(wù)所中的律師被人為地分為兩部分: 一部分是合伙人，即投資人，俗稱老板; 另一部分是聘用律師，即雇員，俗稱打工仔。而設(shè)立事務(wù)所的投資并非是為該所創(chuàng)造剩余價值的資產(chǎn)，更主要的是律師的智力勞動。同是維護法律實施和公平正義的受人尊敬的律師，淪為雇主和受雇人的關(guān)系、剝削和受剝削的關(guān)系，這公平嗎、正義嗎?叫人怎么理解、怎能接受、怎可認同?難怪有學(xué)者指出，這“有悖于律師的獨立人格”○13。其四，合伙制律師事務(wù)所的合伙人對外承擔無限連帶責任，規(guī)模越大，執(zhí)業(yè)律師越多，風(fēng)險責任就越大，注定了這種模式不可能走高層次、規(guī)模化發(fā)展的路。
關(guān)于合作制，這原本是農(nóng)村和城鎮(zhèn)一種低級經(jīng)濟組織的形式，它的本質(zhì)特征也是“經(jīng)營”�，F(xiàn)行的《合作律師事務(wù)所管理辦法》在合作人資格、財產(chǎn)性質(zhì)、分配、歸屬等方面的規(guī)定缺乏科學(xué)性和可操作性○14。因此將合作制用在上層建筑領(lǐng)域的律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)，顯得不倫不類。
至于個人律師事務(wù)所，現(xiàn)行《律師法》中沒有規(guī)定，在一些地方性法規(guī)中有。個人所與合伙所屬同類性質(zhì)，其弊端不須贅述。作為律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)由個人開辦實屬不妥，特別在我國更是如此。司法部曾有多次禁令，而且既叫個人所，又必須有三名以上律師組成，名與實矛盾。
上述建議將律師事務(wù)所組織形式僅規(guī)定為“國資”和“自資”兩種。國資所繼續(xù)保留是有必要的，特別是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，其組織形式的具體內(nèi)容不須贅述，當然也應(yīng)有所完善。自資所是新設(shè)計的，用它取代原有的合伙、合作及個人所。其組織形式的具體內(nèi)容包括產(chǎn)權(quán)制度、組織治理制度和財產(chǎn)責任制度，可以借鑒現(xiàn)有律師所和醫(yī)院、學(xué)校以及有限責任公司的某些機制，重新規(guī)范。重新規(guī)范的指導(dǎo)思想應(yīng)是從律師事務(wù)所的主要功能是組織領(lǐng)導(dǎo)本所律師開展業(yè)務(wù)，以法人的名義享有或承擔民事權(quán)利、義務(wù);是靠律師以知識、智力、責任心，以相對獨立的方式提供服務(wù)在社會財富的再分配中換取勞動報酬，而不是靠資本的投入賺取利潤等這種職業(yè)特點來考慮和決定。應(yīng)在充分論證的基礎(chǔ)上，由司法部制訂出《自資設(shè)立的律師事務(wù)所管理辦法》頒布施行。該辦法應(yīng)把握如下三個框架要點。
(一) 關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度: 只有本所執(zhí)業(yè)律師才可成為出資人，出資不分先后，可累積計算; 出資額不具有“注冊資本”的性質(zhì)，只是出資人享有該所產(chǎn)權(quán)的依據(jù); 出資不能抽、退但可以轉(zhuǎn)讓，不實行出資人分紅制度; 除了終止清算之外不得進行分割。
(二) 關(guān)于組織治理制度: 實行民主管理和主任負責制，全體律師會議是最高權(quán)力機構(gòu); 執(zhí)業(yè)律師的進、出應(yīng)充分考慮“人合”的因素，既體現(xiàn)法人治理和集體力量的優(yōu)勢，又體現(xiàn)“獨立司法人員”的職業(yè)特點; 事務(wù)所可以設(shè)置若干業(yè)務(wù)部門，可聘請若干行政或業(yè)務(wù)輔助工作人員，但主任、副主任和主要業(yè)務(wù)部門的負責人只能從本所執(zhí)業(yè)律師中產(chǎn)生。
(三) 關(guān)于財產(chǎn)責任制度: 應(yīng)從保證律師的合理報酬和兼顧事務(wù)所向高層次、規(guī)�；l(fā)展的實際需要出發(fā)，合理制訂事務(wù)所和執(zhí)業(yè)律師的分成提留比例; 制訂律師執(zhí)業(yè)過錯責任賠償和律師責任賠償保險的具體實施辦法。
在實際運作中，各自資律師事務(wù)所的形式可不拘一格，規(guī)模有大有小，其組織結(jié)構(gòu)的具體內(nèi)容應(yīng)在本所章程中詳細規(guī)定。
關(guān)于律師事務(wù)所的組織形式，在立法上只須把住: 是事業(yè)法人，不以營利為目的，設(shè)立人只能是國家或本所的執(zhí)業(yè)律師，承擔有限責任，實行執(zhí)業(yè)過錯責任賠償制度這五個關(guān)口就行了。
關(guān)于律師執(zhí)業(yè)過錯責任賠償制度，《律師法》第十八條律師事務(wù)所承擔無限連帶責任的規(guī)定有悖法理。首先是沒有民法依據(jù)。律師事務(wù)所是事業(yè)法人，不是企業(yè)。其次，是不科學(xué)不合理，承擔連帶責任必須以行為人具有共同過錯為前提條件，民法之所以規(guī)定合伙人承擔無限連帶責任，是基于合伙人“合伙經(jīng)營、共同勞動”的本質(zhì)特點。律師是“司法的獨立人員”○15，其業(yè)務(wù)活動基本上由自己獨立完成、獨立負責，既不共同勞動，更未合伙經(jīng)營，憑什么要律師相互承擔無限連帶責任? 第三，無限連帶責任的賠償制度將會導(dǎo)致律師無辜承擔風(fēng)險，阻礙了律師事務(wù)所走高層次、規(guī)�；l(fā)展的路，阻礙了我國律師業(yè)的正常、健康發(fā)展。
建議增加律師賠償責任保險制度。這是現(xiàn)行《律師法》中沒有的，在《海南經(jīng)濟特區(qū)律師執(zhí)業(yè)條例》第二十條中有此規(guī)定。這是運用現(xiàn)代保險制度的手段，最大限度分散律師執(zhí)業(yè)的風(fēng)險。從海南實施五年來的情況看，效果不錯，反映良好，受到律師的普遍歡迎，對促進律師業(yè)的發(fā)展有重要意義。
關(guān)于受害人可向構(gòu)成過錯責任的執(zhí)業(yè)律師個人索賠的建議，實質(zhì)上是讓律師個人承擔了無限責任。這樣設(shè)計的理由是: 按現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定，一些所是有限責任，另一些所是無限責任是不合理也不科學(xué)的。因為律師事務(wù)所性質(zhì)都是事業(yè)法人，不管是什么組織形式，都不應(yīng)承擔無限責任。但是取消了律師所的無限責任之后，可能會出現(xiàn)因律師執(zhí)業(yè)過錯而受損害的當事人不能完全獲得賠償?shù)默F(xiàn)象，這也有失公平。另外，律師既然是司法的獨立人員，應(yīng)對自己獨立承辦的業(yè)務(wù)因自己的執(zhí)業(yè)過錯造成當事人合法權(quán)益受到的損害承擔責任，而不應(yīng)該要別的律師來承擔連帶責任。這樣規(guī)定符合報酬、責任與風(fēng)險的一致性，應(yīng)是符合法理的；同時還可促使律師增強責任感和危機感，防止和減少律師執(zhí)業(yè)過錯責任事故的發(fā)生。
2001-12-10于海口
[ 原載《中國律師網(wǎng)》2003-04-04、
《海南律師公證》雜志2001年第3期 ]
注釋:
① 千古洲: 《從〈律師法〉談起------海南省司法廳廳長施文訪談錄》，載《中國律師》雜志2001年第8期第22頁。
② [英] 邁克爾•布羅思伍德: 《國際法律事務(wù)所》，載司法部公證律師司編《律師學(xué)習(xí)資料選輯》下輯 (下稱《選輯》) 1985年7月版第118頁。
③ [美] 特德•杰斯特：《美國律師為什么失寵》，載《選輯》第139頁。
④ 夏露:《國家統(tǒng)一司法考試走上前臺》，載《中國律師》雜志2001年第8期第5頁。
⑤ 同④。
⑥ 同①。
⑦ 司法部司發(fā)[1990]056號文件: 《司法部關(guān)于律師事務(wù)所不應(yīng)進行工商登記的通知》; 司復(fù)[2000]4號文件：《司法部關(guān)于律師事務(wù)所不進行民政登記的批復(fù)》。
⑧ 劉彤海: 《關(guān)于律師法的邏輯結(jié)構(gòu)與部分內(nèi)容的修改語境》，載《海南律師公證》雜志2001年第2期第25頁。
⑨ 戴yi云：《美國的律師制度》，載《選輯》第78頁。
⑩ 《辭�！�1980年8月第一版1411頁。
○11 貿(mào)促會律師事務(wù)部:《澳大利亞律師業(yè)簡況》，載《選輯》第110頁。
○12 同②，第119頁。
○13 李敬忠:《誨南律師業(yè)發(fā)展的歷史與現(xiàn)實》，載《中國律師》雜志2001年第8期第27頁。
○14 參見張崢:《合作律師事務(wù)所管理辦法》中存在的主要問題，載《中國律師》雜志2001年第8期第7-8頁; 李建、袁浩:《合作所法律關(guān)系要理順》，載《中國律師》雜志2000年第3期第13頁。
○15 同⑧。
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