[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱25095次
公、私法的劃分與憲政
謝維雁
【英 文 名】 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism
【內(nèi)容摘要】 公、私法的劃分在大陸法系國(guó)家具有普遍意義。公、私法劃分的傳統(tǒng)對(duì)憲政產(chǎn)生了積極的影響，它不僅為憲政提供了現(xiàn)存的思維方式，孕育了限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的憲政精神，而且還促進(jìn)了憲法內(nèi)容和形式的完善，憲法是公、私法劃分的最高表現(xiàn)形式。社會(huì)主義國(guó)家應(yīng)當(dāng)重視和借鑒公、私法的劃分方法。
【關(guān) 鍵 詞】 公法 私法 憲政 憲法
【作者簡(jiǎn)介】 謝維雁（1968-），男，重慶忠縣人，四川省司法廳辦公室干部，法學(xué)碩士。
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建立在發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）基礎(chǔ)上的公、私法的劃分，是大陸法系國(guó)家一項(xiàng)重要的法律傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)在社會(huì)主義國(guó)家長(zhǎng)期遭到普遍而堅(jiān)定的排拒。但近年來(lái)，我國(guó)不少學(xué)者的研究顯示：公、私法的劃分對(duì)法學(xué)理論研究和部門(mén)法制建設(shè)具有積極意義。有民法學(xué)者已率先提出了公、私法的劃分[1]（29頁(yè)）。有人斷言，“西方國(guó)家的法制現(xiàn)代化，走了一條從私法到公法的道路”，而“中國(guó)的法制現(xiàn)代化”“走的將是從公法到私法的道路”[2]（13－14頁(yè)）。到目前為止，公、私法的劃分作為一種法的分類(lèi)方法及其理論在我國(guó)法學(xué)界獲得了廣泛的認(rèn)同。其實(shí)，西方大陸法系國(guó)家法治的歷史早已證明，公、私法的劃分，無(wú)論對(duì)法學(xué)理論的研究，還是法律制度的建構(gòu)，都是一種非常有效的方法。社會(huì)主義國(guó)家的法治建設(shè)，既要借鑒西方國(guó)家現(xiàn)存的法律制度，更要學(xué)習(xí)其有用的方法（如公、私法的劃分）�；蛟S，這才是一種科學(xué)而務(wù)實(shí)的態(tài)度。進(jìn)一步言，公、私法的劃分并沒(méi)有包含我們傳統(tǒng)理論所認(rèn)為的那樣多的意識(shí)形態(tài)成份，相反，它實(shí)際上具有某種價(jià)值上的中立性。因此，有必要深入系統(tǒng)地研究公、私法劃分的理論及其對(duì)法學(xué)理論研究、法制建設(shè)的意義。在本文中，筆者嘗試解讀公、私法的劃分與憲政的某些可能的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以就教于方家。
一、 公、私法劃分的歷史及其普適性
大陸法系國(guó)家關(guān)于公法與私法的劃分肇端于羅馬法。這種分類(lèi)方法最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的[3](117頁(yè)），其依據(jù)是查士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》的前言中選用了他的一句話：“有關(guān)羅馬國(guó)家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法”[4]（91頁(yè)）。不過(guò)，羅馬法雖然對(duì)公法、私法作出了劃分，但其發(fā)展集中在私法，“幾乎所有有關(guān)羅馬法的文件都只涉及到私法”[4]（91頁(yè)）。在法學(xué)研究中，羅馬法學(xué)家們把全部精力都集中在私法學(xué)上，以至有人認(rèn)為，“羅馬法學(xué)實(shí)質(zhì)上就是羅馬私法學(xué)”[5]（53頁(yè)）。羅馬法中，公法并沒(méi)有實(shí)在意義，有學(xué)者指出，“公法只是在羅馬法分為公法與私法的范圍內(nèi)才有意義，其自身無(wú)實(shí)體價(jià)值”[4]（91頁(yè)）。公、私法的劃分在中世紀(jì)通過(guò)一些法學(xué)家的著述得以承傳，而當(dāng)時(shí)著名的法典和法律匯編如《加羅林納法典》、《薩克森明鏡》、《波西瓦·克萊蒙特習(xí)慣法》等都沒(méi)有對(duì)公法、私法作出劃分。17、18世紀(jì)，隨著資本主義的興起和中央集權(quán)統(tǒng)一國(guó)家的形成，公、私法的劃分再次被賦予實(shí)在的意義，公法的地位大大提高，傳統(tǒng)中僅具有從屬地位或附隨意義的公法獲得了真正與私法相對(duì)意義上的價(jià)值。一般認(rèn)為，古羅馬留給后世的遺產(chǎn)主要是羅馬私法，它的生命力在于它的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系適應(yīng)了現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)條件，“以至一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改”（馬克思語(yǔ)）[1]（33－34頁(yè)）。但就公法而言，這一結(jié)論顯然不適用。大陸法國(guó)家的公法與羅馬法中的公法在內(nèi)容上并無(wú)承繼關(guān)系，也沒(méi)有連貫性。烏爾比安時(shí)代的公法包括宗教法規(guī)、僧侶法規(guī)和裁判官法[4]（91頁(yè)）。而17、18世紀(jì)大陸法國(guó)家的公法是在近代資本主義革命特別是1789年法國(guó)革命的推動(dòng)下興起的[6]（128頁(yè)），其內(nèi)容是憲法、行政法、刑法[4]（89頁(yè)）。這一時(shí)期，在公法領(lǐng)域中“通行的是代議制民主、三權(quán)分立、憲政、法治等原則和制度”[6]（128頁(yè)）。19世紀(jì)，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過(guò)程中，公、私法的劃分得到了廣泛運(yùn)用[7]（528頁(yè)），“深深地滲透到”了“法院體系的結(jié)構(gòu)、法律職業(yè)的劃分之中”[4]（89頁(yè)）。此時(shí)，“公、私法之分幾乎成了一個(gè)自明的真理”[6]（121頁(yè)），并發(fā)展為大陸法系國(guó)家法律制度的基本結(jié)構(gòu)和相對(duì)獨(dú)立的兩大法律部門(mén)。這一劃分甚至對(duì)普通法國(guó)家也產(chǎn)生了影響。在英國(guó)，否認(rèn)公法與私法的劃分是其重要的歷史傳統(tǒng)，但也有一些重要人物（如培根）曾主張英國(guó)也應(yīng)該有公法與私法的劃分[4]（104頁(yè)）。在法學(xué)研究中，英國(guó)的法學(xué)家們也“日益趨向于劃分公法與私法”[4]（104頁(yè)）。在美國(guó)，當(dāng)代著名法學(xué)家伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美國(guó)法律史》中就是對(duì)美國(guó)不同時(shí)期的公法、私法的發(fā)展分別論述的。
與此形成鮮明對(duì)照的是，在社會(huì)主義國(guó)家，無(wú)論是法學(xué)研究還是法律體系均完全排除了公、私法的劃分。史尚寬先生認(rèn)為，“在社會(huì)主義社會(huì)，私法幾全部溶解于公法之中”[8]（3頁(yè)）。其真正原因可從列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典時(shí)闡述的“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來(lái)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”[9]（587頁(yè)）的原則中得到解釋。前蘇聯(lián)科學(xué)院國(guó)家與法研究所所長(zhǎng)維克多·M·特西契西茨等認(rèn)為，“列寧的話被這樣解釋?zhuān)涸谏鐣?huì)主義國(guó)家中不僅沒(méi)有私法，也沒(méi)有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會(huì)條件下，不存在私人利益與公共利益的對(duì)抗，社會(huì)主義法取消公、私法的劃分，不是因?yàn)楣ㄈ〈怂椒�，而是因�(yàn)檫@種劃分失去了存在的基礎(chǔ)”[1]（54頁(yè)）。可見(jiàn)，社會(huì)主義國(guó)家不采用公、私法劃分方法的邏輯前提是：社會(huì)主義建立在公有制基礎(chǔ)之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法劃分的基礎(chǔ)。東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，證明了這一理論的邏輯難以演繹成為事實(shí)的邏輯。在我國(guó)，黨的十四大確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)。迄今，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已初具規(guī)模，這實(shí)際上已經(jīng)在根本上消解了拒絕公、私法劃分的上述邏輯前提。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們已經(jīng)到了需要認(rèn)真考慮在法的體系和法學(xué)研究中引進(jìn)和借鑒公、私法劃分的時(shí)候了。我這樣主張，理由有二：其一，歷史已經(jīng)證明，公、私法的劃分具有普適性。正如梅利曼所說(shuō)的，公、私法的劃分以及公法、私法概念已經(jīng)“成為基本的、必要的和明確概念了”[7]（528頁(yè)）。美濃部達(dá)吉甚至進(jìn)一步認(rèn)為，“公法和私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)法的基本原則”[7]（530頁(yè)）。普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價(jià)值內(nèi)涵，因此，我們不能簡(jiǎn)單地以法的體系的本質(zhì)及特點(diǎn)或法的階級(jí)性作為拒絕進(jìn)行這種劃分的理由。作為一種方法或工具的存在，公、私法的劃分應(yīng)當(dāng)是中性的。社會(huì)主義國(guó)家不必也不應(yīng)因意識(shí)形態(tài)的緣故而排拒這一便捷、有效的工具及其價(jià)值。其二，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，中國(guó)也是一個(gè)大陸法系國(guó)家。一般認(rèn)為，在我國(guó)近代，“清政府看到近鄰日本通過(guò)明治維新而國(guó)力大增，中日兩國(guó)歷史文化又相近，因此決定仿效日本而實(shí)行法制改革，加入了大陸法系的行列”[2]（41頁(yè)）。既是大陸法系國(guó)家，我們就理應(yīng)承繼大陸法系最重要和最有價(jià)值的法律傳統(tǒng)，即公、私法的劃分。對(duì)公法與私法的劃分，我們既不應(yīng)有制度上的拒斥，也不應(yīng)有觀念上的阻隔。另外，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅在制度上不斷得到完善，而且在實(shí)踐中逐漸獲得有效保護(hù)，公、私法劃分的基礎(chǔ)已經(jīng)具備。正如有學(xué)者指出的，公法與私法的劃分及其在此基礎(chǔ)上形成的“二元法律結(jié)構(gòu)以其在實(shí)現(xiàn)法治秩序方面的種種功能，理應(yīng)成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治模式的理智選擇”[1]（53頁(yè)）。我們有理由相信，公、私法的劃分，不僅會(huì)極大地推動(dòng)我國(guó)法學(xué)研究的發(fā)展，而且會(huì)有力地推動(dòng)我國(guó)憲政與法治的進(jìn)步。
二、公、私法的劃分為憲政提供了現(xiàn)存的思維模式
斯蒂芬·L·埃爾金提到，“憲政政體理論家們?cè)?jīng)宣稱有必要在公共領(lǐng)域私人領(lǐng)域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務(wù)中起作用，政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域”[10]（157頁(yè)）。埃爾金不僅推崇這一觀點(diǎn)，而且還進(jìn)一步認(rèn)為，“一個(gè)立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯”[10]（161頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）。公共領(lǐng)域又稱國(guó)家或政治國(guó)家，私人領(lǐng)域又稱社會(huì)或市民社會(huì)。事實(shí)上，并不是實(shí)行憲政有必要作出公、私領(lǐng)域或（政治）國(guó)家與（市民）社會(huì)的劃分，相反，倒是憲政本身是公、私領(lǐng)域分離或（政治）國(guó)家與（市民）社會(huì)分離的結(jié)果，正如有人指出的，“憲政主義產(chǎn)生于國(guó)家與社會(huì)的界分的歷史過(guò)程中”[11]（250頁(yè)）。如果說(shuō)憲政與公、私法的劃分有某種關(guān)聯(lián)的話，則這種關(guān)聯(lián)的根源在于它們分享了公（國(guó)家或政治國(guó)家）、私（社會(huì)或市民社會(huì)）領(lǐng)域分離這一共同的社會(huì)基礎(chǔ)。
建立在公、私領(lǐng)域的劃分或國(guó)家與社會(huì)的界分與對(duì)峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識(shí)形式，采行對(duì)峙式思維”[11]（252頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）。對(duì)峙式思維模式導(dǎo)致了憲政對(duì)公、私領(lǐng)域或政治國(guó)家與市民社會(huì)采取了不同的調(diào)控模式，對(duì)政治國(guó)家（公共領(lǐng)域）主要實(shí)行權(quán)力限制原則，對(duì)市民社會(huì)（私人領(lǐng)域），則主要實(shí)行保障原則。
對(duì)峙式思維模式并不是憲政特有的思維模式，它來(lái)自于公、私法的劃分傳統(tǒng)�！肮ㄊ顷P(guān)于羅馬國(guó)家的法律，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律”，這本來(lái)就是一種“卓越的思維模式”[1]（26頁(yè)）。早在羅馬法中，公、私法的劃分僅是概念性的，而且“它自始就隱伏了一種跛腳巨人似的危機(jī)”[1]（35頁(yè)）即事實(shí)上羅馬法只是私法的。而“在公法方面，羅馬法從未提供過(guò)范例”[12]（45頁(yè)），“在羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74頁(yè)）。但是，公、私法劃分的實(shí)質(zhì)功能在羅馬法時(shí)代已充分顯示：它劃定了一個(gè)政治國(guó)家不能插手的市民社會(huì)領(lǐng)域，羅馬法學(xué)家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹(shù)立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實(shí)質(zhì)上是為市民社會(huì)構(gòu)筑了一道防御外來(lái)侵犯的堅(jiān)固屏障�？梢哉f(shuō)，此時(shí)已初步建立起了對(duì)峙式思維模式。說(shuō)初步建立，是因?yàn)榇藭r(shí)重在市民權(quán)利的維護(hù)，對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制是消極、間接，而對(duì)國(guó)家權(quán)力積極的、直接的限制還未納入羅馬法學(xué)家的視野。近代市民階級(jí)正是運(yùn)用這種思維模式完成了公、私法劃分從概念性分類(lèi)到結(jié)構(gòu)性分類(lèi)的轉(zhuǎn)變，并構(gòu)建起了整個(gè)公、私法制度，這時(shí)對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制采取了一種積極、直接的方式。三權(quán)分立的理論及制度的確立是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行積極、直接限制的典型形式。公、私法劃分所體現(xiàn)的對(duì)峙式思維模式正式確立，并深深地蘊(yùn)含在公、私法劃分的政治功能之中：維護(hù)市民權(quán)利，限制國(guó)家權(quán)力。公、私領(lǐng)域的分離構(gòu)成了憲政的社會(huì)基礎(chǔ)，以此為基礎(chǔ)的公、私法劃分的對(duì)峙式思維也就成了憲政的基本思維模式。
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