[ 郭山珉 ]——(2010-5-25) / 已閱15466次
傳聞證據(jù)規(guī)則的理論與適用
郭山珉
[摘要]傳聞證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法中最重要的證據(jù)規(guī)則之一，它原則上要求在審判中排除傳聞證據(jù)，證人證言須在法庭上接受檢驗(yàn)，只有在符合法定的例外情形時才允許采納庭外陳述。簡言之，即傳聞證據(jù)一般不具有可采性。傳聞證據(jù)規(guī)則是排除一種證明手段的規(guī)則，不是排除事實(shí)的規(guī)則。對于我國司法實(shí)踐中存在的證人不愿作證、審判中大量使用書面證言的問題，該規(guī)則具有可借鑒的意義。
關(guān)鍵字： 傳聞證據(jù)；傳聞證據(jù)排除規(guī)則；例外；證人作證
我國學(xué)者在傳聞證據(jù)與傳來證據(jù)的關(guān)系上有個逐漸理解認(rèn)識過程，早期有的學(xué)者認(rèn)為傳來證據(jù)就是傳聞證據(jù)，還有的認(rèn)為傳來證據(jù)又稱傳聞證據(jù)，是原始證據(jù)的對稱。在形式上二者有某些相似之處，但是，實(shí)質(zhì)不同。一是含義不同，傳來證據(jù)是大陸法系采用的一個概念，是指原始出處以外的其他來源獲得的證據(jù)。而傳聞證據(jù)是英美法系國家使用的一個概念。傳聞證據(jù)是指不是由陳述者在審判或者聽證中作證時作出的陳述，在證據(jù)上將它提供來證明主張事項(xiàng)的真相。二是判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。傳來證據(jù)僅以證據(jù)是否是從第一來源直接獲得的為標(biāo)準(zhǔn)。而傳聞證據(jù)強(qiáng)調(diào)以法庭審判為中心，凡在法庭審判外提供的證言，均屬傳聞證據(jù)。三是證據(jù)的范圍不同。傳來證據(jù)不僅包括言詞證據(jù)，而且包括實(shí)物證據(jù)。而傳聞證據(jù)僅限于言詞證據(jù)。四是運(yùn)用規(guī)則不同。我國對于傳來證據(jù)沒有制定專門的證據(jù)規(guī)則，在司法實(shí)踐中一般要求盡量收集和使用原始證據(jù)，在原始證據(jù)難以收集或者遭到破壞時 ，傳來證據(jù)經(jīng)過查證屬實(shí)，也可以作為定案的根據(jù)。而傳聞證據(jù)是排除規(guī)則，即法庭原則上應(yīng)當(dāng)排除傳聞證據(jù)的使用，只在少數(shù)例外的情形下，才會被采信。
一、傳聞、傳聞證據(jù)、傳聞證據(jù)規(guī)則的法律語義解析
傳聞，在日常的語義中是指“輾轉(zhuǎn)流傳的消息”（據(jù)《高級漢語大詞典》），相當(dāng)于“風(fēng)聞，謠傳，道聽途說”（據(jù)《現(xiàn)代英漢詞典》）。作為法律用語的傳聞一詞來源于英國判例法�！皞髀劇币辉~是作為證據(jù)來源意義上講的，一旦作為證明方式提出，即為“傳聞證據(jù)”。當(dāng)然，這里的“證據(jù)”并非在“查證屬實(shí)的事實(shí)”的意義上使用，而是作為“證明材料”或“證明的根據(jù)”來理解。
傳聞證據(jù)，根據(jù)美國法學(xué)家華爾茲教授的的表述定義是指：“在審判或聽證的證人以外的人所表達(dá)或作出的，被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所主張的事實(shí)是否真實(shí)的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為�！� 依此定義，傳聞證據(jù)應(yīng)當(dāng)包含這樣三層意思：一是傳聞證據(jù)的形式可以是口頭的或書面的陳述，也可以是意圖表示某主張的行為。二是由在法庭上作證的證人以外的人作出的意思表示。三是作為證據(jù)被提出，以證明所主張事實(shí)的真實(shí)性。這一點(diǎn)尤為關(guān)鍵，也是諸多學(xué)者能夠達(dá)成共識的地方。所以，要判斷一項(xiàng)證據(jù)是否為傳聞證據(jù)，一條比較簡單的規(guī)則就是明確提出該證據(jù)的目的什么，是為了證明某人曾經(jīng)說過這樣的話，還是證明他所說的話是真實(shí)的。例如，證人在法庭上說：“2003年11月15日，被告人對我說，‘上個星期我去上海出差了’�！比绻C人提出該被告人曾經(jīng)說過的話是用來證明被告人2003年11月15日前的一個星期確實(shí)在北京，那么它就屬于傳聞證據(jù)，如果他的轉(zhuǎn)述這番話只是想證明被告人在2003年11月15日確實(shí)說過這樣的話，它就不是傳聞證據(jù)。再如，當(dāng)證人的庭前供述和當(dāng)庭陳述不一致的時候，庭前的陳述往往可以用來作為彈劾證據(jù)使用，目的是為了表明證人在先前的程序中曾經(jīng)說過那樣的話，而不是為了證明當(dāng)庭的陳述為真，所以也不是傳聞證據(jù)�？梢�，傳聞證據(jù)有三個特點(diǎn)：（1）是以人的陳述為內(nèi)容的陳述證據(jù)；（2）不是直接感知案件事實(shí)的人親自到法庭所作的陳述，而是對感知事實(shí)的書面的或者口頭形式的轉(zhuǎn)述；（3）是沒有給予當(dāng)事人對原始人證進(jìn)行反詢問的機(jī)會的證據(jù)。
傳聞證據(jù)規(guī)則，又稱傳聞證據(jù)排除規(guī)則，其概念含義正如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本法或聯(lián)邦最高法院依法定授權(quán)制定的其它規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外，不予采納”。
二、兩大法系傳聞證據(jù)規(guī)則之異同
英美法系認(rèn)為傳聞證據(jù)排除規(guī)則存在的理由在于傳聞證據(jù)具有不可靠性，這是因?yàn)�；第一傳聞證據(jù)不是證明事實(shí)的最佳證據(jù)；第二傳聞證據(jù)幾乎都是未經(jīng)宣誓作出的；第三陳述者如果不作為證人出庭作證，那么陳述者將無法接受交叉詢問，因而法庭也無法證實(shí)該陳述的真實(shí)性。第四法官和陪審團(tuán)將沒有機(jī)會觀察陳述者進(jìn)行陳述時的舉止。傳聞證據(jù)由于缺少控辯雙方的交叉詢問，因此傳聞證據(jù)存在虛假的風(fēng)險更大。近來隨著時代的發(fā)展，傳聞證據(jù)的可靠性亦在不斷提高，因此，許多學(xué)者對傳聞證據(jù)規(guī)則提出了質(zhì)疑，提出了緩和適用傳聞證據(jù)規(guī)則的理論新動向。如美國哈拂大學(xué)內(nèi)森教授認(rèn)為，傳聞證據(jù)規(guī)則是建立在兩個假設(shè)基礎(chǔ)之上的；一方面，公眾對裁判的接受具有行為上的示范意義。因?yàn)椋绻藗冇^察到被法律權(quán)威人士采用的程序是公正的，那么他們更愿意服從法律。另一方面，放棄證人出庭作證將會破壞公眾對裁判的可接受性。還有的學(xué)者提出在刑事訴訟中，傳聞證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)參與價值，保護(hù)了個人的尊嚴(yán)價值和平等價值，有助于形成一個對控訴權(quán)進(jìn)行控制的機(jī)制。
大陸法系國家，雖然沒有明確規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，但是普遍確立了直接言詞原則。而從直接言詞原則的內(nèi)涵和基本要求看，直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則具有異曲同工的效果。根據(jù)德國學(xué)者對直接言詞原則的解釋，在法庭上提出任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進(jìn)行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進(jìn)行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實(shí)物證據(jù)發(fā)表意見，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù)。為了貫徹直接言詞原則，大陸法系國家的刑事訴訟法普遍強(qiáng)調(diào)證人、鑒定人、被害人等都必須出庭作證。
值得說明的是，雖然傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞原則均要求證人等親自出庭作證，但二者的側(cè)重點(diǎn)有所不同。在大陸法系國家強(qiáng)調(diào)法官在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相中的主導(dǎo)作用，因此，直接言詞原則側(cè)重于證人親自出庭在法官面前進(jìn)行陳述，以便保證法官接觸到最佳的證據(jù)。而在英美法系國家強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方以平等對抗的方式來推動案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，因此，傳聞證據(jù)規(guī)則側(cè)重于證人與當(dāng)事人面對面，以便接受當(dāng)事人的交叉詢問�！�
三、傳聞證據(jù)規(guī)則的例外
傳聞證據(jù)規(guī)則否定了傳聞證據(jù)的可采性，但如果嚴(yán)格地排除所有傳聞證據(jù)，顯然對查明案情不利。所以，必須對傳聞規(guī)則進(jìn)行一些限制。英美證據(jù)法學(xué)界認(rèn)為，傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形必須具備兩個條件，可信性和必要性。
對傳聞證據(jù)規(guī)則例外規(guī)定的典范無疑是美國1975年生效的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》。在該法的第803條和804條規(guī)定的傳聞證據(jù)規(guī)則例外主要分為兩類：第一類是無條件的例外，陳述者能否出庭作證不具有實(shí)質(zhì)意義，也就是說原陳述者可“不必”出庭作證（第803條）；第二類為附條件的例外，原陳述者“不能”出庭（第804條（b））。第一類例外有23種：（1）陳述者當(dāng)場的感覺印象；（2）激奮言詞；（3）陳述者當(dāng)時存在的精神、感情或身體狀況的陳述；（4）出于醫(yī)療診斷或治療目的而作出的陳述；（5）被記錄的回憶；（6）關(guān)于日常行事的活動的記錄；（7）公共記錄和報告；（8）重要統(tǒng)計(jì)記錄；（9）缺乏公共記錄或記載；（10）宗教組織記錄；（11）婚姻、洗禮和類似的證明書；（12）家庭記錄；（13）反映財產(chǎn)權(quán)益的文件記錄；（14）文件中影響財產(chǎn)權(quán)益的陳述；（15）在陳舊文件中的陳述；（16）市場報告、商業(yè)出版物；（17）學(xué)術(shù)論著；（18）關(guān)于個人或家庭歷史的名聲；（19）關(guān)于邊界或一般歷史的名聲；（20）品格方面的名聲；（21）先前定罪的判決；（22）關(guān)于個人、家庭、或一般歷史、或邊界的判決；（23）其它例外。第二類例外有五種：（1）先前證言；（2）臨終陳述；（3）對己不利的陳述；（4）關(guān)于個人或家史的陳述；（5）其它例外。對于上述例外，不適用傳聞證據(jù)規(guī)則加以排除。①
四、我國刑事證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)狀
目前，我國仍然沒有單獨(dú)的刑事證據(jù)法典，有關(guān)刑事證據(jù)的內(nèi)容散見在刑事訴訟法及其司法解釋當(dāng)中，在我國刑事訴訟中，具有明確法律依據(jù)的刑事證據(jù)規(guī)則只有非法證據(jù)排除規(guī)則和補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，沒有明確規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，但是對證人作證規(guī)則在某些方面體現(xiàn)了傳聞證據(jù)規(guī)則的基本精神。例如,《刑事訴訟法》第47條的規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，除了生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)之外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)�？墒窃谕徊糠傻牡�157條卻規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀�！边@一條是以宣讀證言方式代替證人出庭的法律根據(jù)。這一規(guī)定表明了證人作證方式的可選擇性，可以出庭作證,也可以用書面證言。這其實(shí)是否定了第47條的規(guī)定，因?yàn)榈?7條的用語是“必須”，是沒有選擇的。最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條明確規(guī)定：“未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)審查屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)�！边@就為傳聞證據(jù)的采用提供了方便之門。
總之我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證采用的是寬泛而籠統(tǒng)甚至有些相互矛盾的規(guī)定。
五、傳聞證據(jù)規(guī)則在我國確立現(xiàn)實(shí)性和必要性
近年來從刑事訴訟模式的運(yùn)行程序和效果來看，成績是肯定的，特別是在庭審改革方面，1996年刑事訴訟法的修訂確實(shí)是以對抗式審判為參照的，而且在實(shí)踐中也一直沿循著增強(qiáng)對抗的改革思路。對抗式的庭審需要對抗性的規(guī)則。證人作證制度為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的主要設(shè)置之一，但是由于缺乏應(yīng)有的規(guī)則，已經(jīng)是“四面楚歌”�？梢哉f，司法實(shí)踐中證人出庭率低，書面證言大行其道就是我國缺乏傳聞證據(jù)規(guī)則最典型的癥狀之一。當(dāng)前，傳聞證據(jù)規(guī)則對我國訴訟制度最大的現(xiàn)實(shí)意義在于，如何抑制書面證言的惡性膨脹，如何促進(jìn)證人作證，實(shí)現(xiàn)庭審對抗式程序的基本功能。根據(jù)筆者在南京地區(qū)的調(diào)查了解，司法實(shí)踐中證人拒證現(xiàn)象已經(jīng)到了非常嚴(yán)重的程度，很多法院的證人出庭率尚且不到1％，使得庭審制度改革的效果大打折扣，幾近失敗。從審判改革的宏觀背景來看，傳聞證據(jù)規(guī)則在訴訟中的確立，乃是一個機(jī)制協(xié)調(diào)的問題。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)以我國的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟目的為考慮因素，結(jié)合司法實(shí)踐的實(shí)際情況，在平衡公正和效率的訴求下，以司法改革為切入點(diǎn)，圍繞證人出庭作證制度，有必要建立適合我國刑事訴訟實(shí)踐的傳聞證據(jù)規(guī)則。
（一） 法律修改規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。
于審判外所作的口頭、書面陳述和帶有意思表示的非語言行為，是傳聞證據(jù)，除法律有規(guī)定外，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。也就是說，對于傳聞證據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)排除。
盡可能地使證人出庭是傳聞證據(jù)規(guī)則的一個基本原則，但所有證人都出庭作證卻是不可能也是不必要。首先，證人出庭作證的成本太大，所有證人出庭的費(fèi)用非目前財力所能承受；其次，所有證人出庭將使程序煩瑣，訴訟拖沓，不利于審判效率的提高；再次，所有證人出庭事實(shí)上也不可能實(shí)現(xiàn)，不能兌現(xiàn)的規(guī)定只能損害法律的權(quán)威。筆者建議，對案件重要事實(shí)和定罪量刑起主要證明作用的證人或者控辯雙方對其證言真實(shí)性有爭議的證人，即關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)規(guī)定出庭作證。如果書面證言內(nèi)容雙方一致認(rèn)可，對書面證言的使用雙方均無異議，證人也可以不出庭。判斷關(guān)鍵證人作證對案件事實(shí)的認(rèn)定是否起“主要”作用，可考慮證人作證的內(nèi)容是否涉及定罪量刑的基本問題、證人作證的內(nèi)容與案件中其它證據(jù)是否存在矛盾之處。對于沒有正當(dāng)理由不出庭的證人，能否采用強(qiáng)制到庭制度，筆者認(rèn)為，證人的不可替代性決定了證人證言的特殊性，它要求證人必須親自到庭作證，強(qiáng)制證人作證可以保證證言的獲得率，保證訴訟的順利進(jìn)行。而且，強(qiáng)制證人作證，對于拒絕作證者和潛在的拒證者有一種威懾作用，可以起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的雙重功效，當(dāng)推行之。但要注意的是對證人而言，出庭作證并不能給他帶來直接的利益，而在大多數(shù)案件中法院的判決結(jié)果也與證人無直接的關(guān)系。因此，單純依靠傳聞排除規(guī)則并不能形成證人出庭的驅(qū)動利益，也不能解決證人出庭率低的問題。對此我們應(yīng)當(dāng)有一個清醒的認(rèn)識。可以想象，即使在英美法系國家，離開了證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人拒證懲罰制度，傳聞規(guī)則也難以發(fā)揮提高證人出庭率的作用。
（二）完善相關(guān)配套制度
第一，確立證人保護(hù)制度。只有在事前、事中和事后各個階段給予證人以全方位的保護(hù)，才能免除證人的后顧之憂，使證人愿意作證。其中包括證人的人身權(quán)利和名譽(yù)權(quán)兩個方面。前者包含生命安全和人身安全，應(yīng)當(dāng)把預(yù)防對證人的傷害放在首位；后者指在證人作證牽涉到自身名譽(yù)時，法庭應(yīng)當(dāng)為證人保密。這可以借鑒美國的做法。在美國的刑事司法中，司法部門有專門的證人保護(hù)項(xiàng)目，根據(jù)案情的嚴(yán)重程度和對證人的危險程度，在作證之前和之后，對于證人提供各種保護(hù)，如警察全天候守衛(wèi)證人，甚至為證人更換居住地，更換工作，更換身份。在高度危險的案件中，證人保護(hù)項(xiàng)目是高度保密的，除了負(fù)責(zé)保護(hù)的司法人員以外，任何人都無法了解證人的行蹤。
第二，確立證人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償制度。對于證人的作證費(fèi)用，如交通費(fèi)、食宿費(fèi)用和誤工費(fèi)應(yīng)予補(bǔ)償，原則上由國家支付。但應(yīng)當(dāng)制定一個統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)(可以依據(jù)地方經(jīng)濟(jì)差異予以浮動)，以免買證之弊病。具體可以在刑事訴訟法中規(guī)定，或者在專門的刑事證據(jù)法或證據(jù)規(guī)則中明確規(guī)定，或在配套司法解釋中規(guī)定。
第三，明確證人的權(quán)利和義務(wù)，以及證人拒絕作證的法律責(zé)任。法律明文規(guī)定的情況以外的證人必須到庭，否則可以對證人采取強(qiáng)制手段甚至加以懲罰。例如，對通知以后，證人不主動到庭可以依次采取傳喚、拘傳，如無正當(dāng)理由仍然拒絕作證者，最終以藐視法庭罪進(jìn)行處罰。這樣才能維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，使證人義務(wù)真正得到落實(shí)。
（三）防止傳聞證據(jù)規(guī)則的例外自由化
鑒于我國的國情，不能采取“傳聞規(guī)則的自由化”，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定書面證言的適用范圍，防止濫用。同時，嚴(yán)格擬定傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形：
（1）證人身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便時，可以提供書面證言，但應(yīng)當(dāng)事先向法庭提交身體狀況的證明。
（2）證人因路途遙遠(yuǎn)或現(xiàn)居國外，無法在庭審日到庭提供口頭證言的，經(jīng)法官批準(zhǔn)可以通過信函或電報方式提供書面證言，或者委托其它法院進(jìn)行詢問而作成筆錄。
（3）經(jīng)控辯雙方同意采納該傳聞證據(jù)。傳聞證據(jù)規(guī)則的理論基礎(chǔ)之一在于保障被告人的反詢問權(quán)，而被告人同意采納傳聞證據(jù)，則意味著有反詢問權(quán)的當(dāng)事人已放棄其反詢問權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)允許作為證據(jù)。但是，傳聞證據(jù)并不因當(dāng)事人的同意而自然取得證據(jù)能力，法官也有一定的裁量權(quán)。例如，在刑事訴訟中，法官如認(rèn)為雙方同意提出的傳聞證據(jù)并不具合法性的，如認(rèn)為取得的過程有重大違法，該項(xiàng)證據(jù)仍無證據(jù)能力。
（4）在先前審理程序中作成的證言。如果證人先前陳述和庭上的陳述不一致的時候，證人的先前證言可以作為彈劾證據(jù)使用，在特別可信賴的情況下還可以作為實(shí)質(zhì)證據(jù)使用。
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