[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱19343次
美國(guó)規(guī)制誘惑偵查的法理評(píng)介
吳 丹 紅*
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢，430073）
摘 要 誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段，其不當(dāng)適用可能導(dǎo)致偵查陷阱。在美國(guó)判例法上，從對(duì)偵查陷阱的寬容態(tài)度到“陷阱之法理”再到“正當(dāng)程序抗辯”，圍繞誘惑偵查的合法性問題，演繹了規(guī)制偵查權(quán)的艱難歷程，折射出偵查程序中關(guān)注人權(quán)保障的深層底蘊(yùn)。由此得到啟示，我國(guó)目前實(shí)踐中誘惑偵查的無序狀態(tài)也亟待法律規(guī)范。
關(guān)鍵詞 誘惑偵查；偵查陷阱；陷阱抗辯；正當(dāng)程序抗辯；法律規(guī)制
為了偵緝某些隱蔽性強(qiáng)的特殊案件，偵查人員往往設(shè)計(jì)某種誘導(dǎo)犯罪的條件或機(jī)會(huì)，待犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)，當(dāng)場(chǎng)將其拘捕。這種運(yùn)用誘導(dǎo)性手段進(jìn)行刑事偵查的例子在實(shí)踐中屢見不鮮，偵查機(jī)關(guān)也將這種特殊的偵查手段當(dāng)作出奇制勝之法寶。問題是，如果被誘惑者原本乃清白之人，并無犯罪意圖，他僅僅因?yàn)閭刹槿藛T實(shí)施的強(qiáng)烈誘惑而犯罪，偵查機(jī)關(guān)是否有羅織圈套、陷人入罪的嫌疑？如果這種偵查手段是違法的，那么作為公民有沒有權(quán)利對(duì)之提出抗辯呢？
讓我們看看最早對(duì)其進(jìn)行理論研究的美國(guó)，或許能給我們一些有益的啟示。
一
美國(guó)于1910年FBI成立后，就開始將這種誘惑性手段運(yùn)用于刑事偵查中，在間諜活動(dòng)頻繁的二戰(zhàn)期間尤甚。學(xué)界稱之為Encouragement[1]，可譯為“刺激偵查”或“誘惑偵查”。它又因被誘惑者先前有無犯罪傾向而在理論上區(qū)分為機(jī)會(huì)提供型和犯意誘發(fā)型，后者就是本文要討論的偵查陷阱（police entrapment）。對(duì)偵查陷阱的經(jīng)典定義表述為，“偵查機(jī)關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入(implant ）犯罪意圖，誘使其實(shí)施犯罪行為，然后使之受到追訴”。[2]這種偵查方法曾被偵查機(jī)關(guān)不加區(qū)分地廣泛采用，并為法律所容許，但后來有人對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為警察設(shè)置的圈套實(shí)際上是在“引誘”原本清白的人進(jìn)行犯罪活動(dòng)，因此違反了憲法修正案第四條，構(gòu)成非法搜查。[3]然而，對(duì)于偵查陷阱進(jìn)法律規(guī)制的過程，在美國(guó)判例法上卻演繹了一段漫長(zhǎng)之路。
最早對(duì)偵查陷阱進(jìn)行規(guī)制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案 [4]。該案發(fā)生在美國(guó)禁酒法（the National Prohibition Act）時(shí)期，裝扮成旅行者的偵查員在與索勒斯交談中，得知二人在一戰(zhàn)時(shí)曾在同一部隊(duì)，于是便借戰(zhàn)友情再而三地糾纏索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯雖極不情愿，但難違戰(zhàn)友之情，最終提供了威士忌，隨即遭到逮捕和起訴。一審和二審都對(duì)索勒斯作出了有罪判決，但聯(lián)邦最高法院的法官認(rèn)為，決定本案的關(guān)鍵在于“國(guó)家是否應(yīng)處罰由于偵查人員的行為而制造的原本清白的公民所實(shí)施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’為由主張無罪，那么理應(yīng)接受相關(guān)的個(gè)人行為與品格調(diào)查，如果調(diào)查結(jié)果仍使被告人處于不利地位，那也只是抗辯的性質(zhì)自身招致的結(jié)果而已�！睋�(jù)此，聯(lián)邦最高法院作出了撤消原判、發(fā)回重審的裁決，從而首次以判例確認(rèn)了“陷阱抗辯”（entrapment defense）。然而，對(duì)于判斷構(gòu)成陷阱的依據(jù)，幾位法官內(nèi)部稍有分歧。主審法官Hughes 為首的多數(shù)派認(rèn)為陷阱抗辯旨在禁止執(zhí)法人員通過“引誘無辜者(innocent person)犯罪進(jìn)而對(duì)其懲罰”的方法來進(jìn)行刑事偵查，因此陷阱抗辯應(yīng)考察被告人有無犯罪的意圖（intent）或傾向（predisposition）；而Roberts等少數(shù)法官則認(rèn)為“對(duì)于因政府自身的偵查行為鼓勵(lì)（instigate）的犯罪，法院應(yīng)該關(guān)閉對(duì)該罪進(jìn)行審理的大門（即駁回起訴）”，從而將考察的焦點(diǎn)集中于政府的行為是否在誘導(dǎo)犯罪。[5]這種分歧就為以后關(guān)于陷阱抗辯的主觀說（Subjective approach）和客觀說（Objective approach）的爭(zhēng)論埋下了伏筆。
1958年的謝爾曼（Sherman）提供毒品案[6]，是形成陷阱之法理（Law of Entrapment）的標(biāo)志性案例。該案是因偵查機(jī)關(guān)的耳目在一家診所治療毒癮時(shí)，遇到了也在那里治療的謝爾曼，遂隱瞞自己的真實(shí)身份，多次要求對(duì)方提供毒品，謝爾曼再三推辭，但最終還是為他弄到了幾包毒品，因此被逮捕。聯(lián)邦最高法院的判決援引了索勒斯一案中Warren法官的話，“決定陷阱抗辯是否成立，必須在墜入陷阱的‘輕率的清白者’（unwary innocent）和‘輕率的犯罪者’（unwary criminal）之間劃一條界線”，再次肯定了索勒斯案中多數(shù)派的意見，撤消了地方法院對(duì)謝爾曼的有罪判決。同樣地，參與該案審理的法官也有類似前案的內(nèi)部之爭(zhēng)，但仍然是主觀說占了上風(fēng)，從而使該案與索勒斯案一脈相承，確定了以考察被告人有無犯罪傾向作為偵查陷阱成立與否標(biāo)準(zhǔn)的“索勒斯——謝爾曼準(zhǔn)則”（Sollors-Sherman Test），“陷阱之法理”基本形成。
二
盡管以“索勒斯——謝爾曼準(zhǔn)則”為代表的主觀標(biāo)準(zhǔn)說占據(jù)了美國(guó)司法界“陷阱之法理”的主導(dǎo)地位，但在學(xué)術(shù)界卻引發(fā)了主觀標(biāo)準(zhǔn)說與客觀標(biāo)準(zhǔn)說的爭(zhēng)鳴。前者以犯罪嫌疑人有無犯罪傾向?yàn)橐罁?jù)，后者以誘導(dǎo)行為本身性質(zhì)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，孰是孰非，幾十年來在美國(guó)可以說是爭(zhēng)得不可開交。
反對(duì)主觀說的人認(rèn)為，“不關(guān)注政府行為的正當(dāng)性就不可能區(qū)別有犯意（predisposed）和無犯意（nondisposed）——這正是主觀說忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主觀犯意很難判斷，企圖設(shè)定一個(gè)界限無異于制造了更大的不確定性，[8]因而不易把握。雖然聯(lián)邦司法系統(tǒng)和多數(shù)州采納了主觀說，但與之相對(duì)應(yīng)的客觀說仍然取得一席地位，獲得了加利福尼亞等13州法院和多數(shù)學(xué)者的支持，并且被《模范刑法典》（Model Penal Code）所認(rèn)可。[9]客觀說早期以源于大陸法系的“誘惑者之法理”（Law of agent provocateur）為理論基礎(chǔ)，后繼聯(lián)邦最高法院部分法官和一些學(xué)者的發(fā)展完善，得以對(duì)抗主觀說。它強(qiáng)調(diào)陷阱之構(gòu)成應(yīng)考察誘惑偵查本身是否具有誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的性質(zhì)，而衡量的標(biāo)準(zhǔn)往往集中于偵查人員有無實(shí)行誘惑偵查的合理懷疑（reasonable suspicion）。他們提了兩個(gè)原則[10]：（1）如果警察的行為引發(fā)了正常守法者的犯罪動(dòng)機(jī)（motive）而不是普通罪犯意圖，則偵查陷阱成立，例如，行為引起了某人處出于友情或同情犯罪而非因謀求個(gè)人利益或其他犯罪目的；（2）積極的（affirmative）警察行為如果通常能吸引一個(gè)正常的守法者參與犯罪，則同樣構(gòu)成偵查陷阱，例如警察行為包括：保證被告人所為不犯法或該犯罪不會(huì)被偵查，提供過高的報(bào)酬或類似的誘惑。
批評(píng)客觀說的人指出，同樣適當(dāng)?shù)恼T惑行為，如果針對(duì)那些自制力弱的人，則很可能是違法的；同樣的過分的誘惑行為，如果針對(duì)意志力強(qiáng)的狡猾的犯罪，則可能毫無作用。[11]那么，完全拋開被告人的主觀因素來判斷偵查行為是否構(gòu)成陷阱，無疑也不能避免片面性。
主觀說和客觀都不能自圓其說，于是有人提出兩者溝通說。[12]他們認(rèn)為這種分類過分?jǐn)U大了兩者的差別，其實(shí)兩者是相通的，理由有：第一，客觀說所依據(jù)的可能性（likelihood）在很的程度上依賴于誘導(dǎo)所針對(duì)的目標(biāo)（target）只要警察將其注意力直接指向那些有犯意的人，構(gòu)成偵查陷阱的風(fēng)險(xiǎn)客觀來說就很小，誘惑行為就是允許的。在大多數(shù)情況中，只要被告人存在犯意，主觀說和客觀說都是允許進(jìn)行誘惑偵查的。第二，大多數(shù)法院采納客觀說時(shí)都輔之以起因要件（causation requirement），此要件意味著被告人不僅須說明誘導(dǎo)行為的非正當(dāng)性，而且須說明誘惑行為致使他犯罪。如果此要件被嚴(yán)格采用，實(shí)質(zhì)上主客觀說之間的差別也就完全消失了。
在德勞瑞恩(Delorean)案中，主客觀溝通說得到了較好的體現(xiàn)。德勞瑞恩當(dāng)時(shí)急需一千萬美元來拯救其汽車公司，F(xiàn)BI的情報(bào)人員霍夫曼系德氏以前的鄰居，向他透露了從事的毒品交易，慫恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗錢。德勞瑞恩因此遭到了逮捕，但結(jié)果被判無罪。盡管從陪審員事后發(fā)表的評(píng)論來看，他們似乎采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)說，但有人指出，該判決不但是以否定FBI采取的偵查行為方法為基礎(chǔ)，而且還基于政府不能證實(shí)德勞瑞恩的犯罪之結(jié)論[13]。這實(shí)際上結(jié)合了主客觀說之證明責(zé)任，給予主客觀因素相同程度的關(guān)注，于是差別就無形中被模糊(smudged)了。
三
1973年的拉塞爾(Russell)案中[14]，陷阱抗辯開始被上升到憲法的高度。
在該案中，偵查機(jī)關(guān)為了破獲制造毒品的犯罪組織，向拉塞爾等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非違禁品但入手困難），偵查人員以此為便利得以查看制毒現(xiàn)場(chǎng)并獲得了毒品樣品。當(dāng)被告人利用這些原料和器材制造出毒品后，即以制造、販賣毒品為由遭到逮捕和起訴。一審判決有罪，被告人不服，在二審時(shí)他援引了違法收集證據(jù)的排除法則，主張偵查機(jī)關(guān)參與犯罪并在犯罪中發(fā)揮了極大作用，從而認(rèn)為對(duì)自己的起訴違反了法律的正當(dāng)程序（due process of law）。但是，聯(lián)邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官認(rèn)為，正當(dāng)程序原則的確不允許執(zhí)法機(jī)關(guān)為了使被告人被判有罪而采取違反刑事訴訟原則的過分行為，但是本案中的偵查機(jī)關(guān)僅僅向被告人提供了并非違禁的原料，并未違背違法收集證據(jù)法則，故被告人主張的正當(dāng)程序抗辯不成立。在本案中，法官討論的焦點(diǎn)已不再局限于主觀說和客觀說的原有范圍，而上升到政府的行為“是否違背基本的正當(dāng)程序原則（principles of due process）”、“是否違背基本的公正(fairness)和普遍意義上的正義(justice)”的高度，[15]具有非同尋常的意義。盡管該案及隨后的漢普頓案（Hampton v.U.S.,1976）中，聯(lián)邦最高法院都否定了被告人的憲法性（constitutional）抗辯，但并不意味著符合條件的正當(dāng)程序抗辯不會(huì)被采納，因?yàn)檎?dāng)程序乃是支撐美國(guó)法律的一個(gè)最基本的原則。
果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次采納了正當(dāng)程序抗辯。這起案件是由偵查人員與友人托戈交往時(shí)，共謀制造毒品，之后又由偵查機(jī)關(guān)提供制造器材、原料和場(chǎng)所，當(dāng)托戈與該偵查人員共同提煉出6磅毒品后，受到了逮捕和起訴。審理該案的法官認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)的行為完全是以起訴雖有犯罪前科但過著平靜生活的被告人為目的，“我們不能容忍執(zhí)法機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為和對(duì)由此誘發(fā)的犯罪所作的起訴。”他們認(rèn)可了被告人提出的正當(dāng)程序抗辯，從憲法角度批評(píng)了國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)誘使清白的公民犯罪的極端行為。但是由于該判決是由第三巡回法院而非聯(lián)邦最高法院所作，自然也遭致了一些非議，有的法院就遭諷正當(dāng)程序抗辯是偵查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring)，對(duì)此有學(xué)者馬上回應(yīng)說，保護(hù)個(gè)人的憲法權(quán)利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’s foot）先行。[17]
由于正當(dāng)程序抗辯超越了傳統(tǒng)的主客觀之爭(zhēng)，將政府行為納入到合憲法性角度進(jìn)行考慮，更嚴(yán)格地限制偵查陷阱的實(shí)施，因此，在誘惑偵查頻繁發(fā)生的七八十年代之美國(guó)，其對(duì)于防止誘惑偵查的濫用，抑制偵查權(quán)力的惡性擴(kuò)張，起到了積極的作用。隨后發(fā)生的震驚美國(guó)ABSCAM事件，使得對(duì)偵查陷阱進(jìn)行法律規(guī)制遂成司法界與理論界的共識(shí)。以此為契機(jī)，美國(guó)司法部制定了《關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，該基準(zhǔn)在注意不與正當(dāng)程序原則和“陷阱之法理”相抵觸的前提下，明確規(guī)定了誘惑偵查的許可基準(zhǔn)、申請(qǐng)程序的實(shí)施期間，從而實(shí)現(xiàn)了以法律制度的形式對(duì)誘惑偵查的規(guī)制。
四
丹寧勛爵曾言，“人身自由必定與社會(huì)安全相輔相成的�！恳簧鐣�(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)利運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)�！盵18]作為偵查機(jī)關(guān)，維護(hù)社會(huì)安定，有效地打擊犯罪是其職責(zé)所在，特別是隨著社會(huì)發(fā)展，犯罪案件日益復(fù)雜化，已是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)實(shí)。許多新型的犯罪（諸如販毒、行賄、偽造貨幣、組織賣淫、網(wǎng)絡(luò)犯罪等等）以其高度的隱蔽性和高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查提出了巨大的挑戰(zhàn)，社會(huì)治安形勢(shì)不容樂觀。誘惑偵查的產(chǎn)生正是順應(yīng)了更有效打擊犯罪的需要，并被實(shí)踐證明為是一種非常有效的偵查手段。因此，包括美國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都在一定程度上承認(rèn)誘惑偵查的合法性。然而，正如本文所引案例時(shí)指出的，這種偵查帶來的一個(gè)最大危害是可能導(dǎo)致誘人犯罪，侵犯公民的權(quán)益。那么，在允許進(jìn)行誘惑偵查的同時(shí)就應(yīng)當(dāng)防范“偵查陷阱”的形成。美國(guó)從對(duì)誘惑偵查的過于寬容到以“陷阱抗辯”限制，最后將之納入憲法的“正當(dāng)程序抗辯”，充分表明了刑事訴訟中打擊犯罪與保障人權(quán)之間的矛盾。這種矛盾圍繞著誘惑偵查權(quán)的行使和抑制，生動(dòng)展現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間微妙的互動(dòng)關(guān)系。透過美國(guó)規(guī)制誘惑偵查的演進(jìn)軌跡，我們可以體會(huì)到刑事程序應(yīng)具有的對(duì)于個(gè)人權(quán)利的深切關(guān)懷。
盡管我國(guó)刑事訴訟學(xué)界對(duì)于誘惑偵查理論還相當(dāng)陌生，但不可否認(rèn)在當(dāng)前的犯罪偵查中卻是存在誘惑偵查手段的。但是，這種實(shí)踐中通行的做法在法律上卻找不到相關(guān)的依據(jù)。雖然公安部在1984年的《刑事特情工作細(xì)則》中曾對(duì)特情設(shè)制和證據(jù)采納方面作過一些簡(jiǎn)單規(guī)定，但法律上對(duì)誘惑偵查的明確規(guī)制則依然是一個(gè)空白。如何面對(duì)偵查陷阱——這是關(guān)系到實(shí)現(xiàn)偵查法治化的一個(gè)重大問題。“既然法律本身包含著產(chǎn)生專橫權(quán)力的巨大危險(xiǎn)，那么，法治的使命就是把法律中專橫之惡和危險(xiǎn)降低到最低的限度�！盵19]基于此，筆者由美國(guó)關(guān)于規(guī)制誘惑偵查理論得到啟示，簡(jiǎn)要提出如下幾點(diǎn)規(guī)制我國(guó)誘惑偵查的建議：首先，誘惑偵查的適用范圍應(yīng)當(dāng)是具有相當(dāng)隱蔽性的無被害人案件，而且限于具有重大社會(huì)危害性的刑事案件，對(duì)政治犯罪則鑒于ABSCAM事件教訓(xùn)，不宜采用；其次，誘惑偵查對(duì)象應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些“有合理根據(jù)或足夠理由表明正在實(shí)施犯罪或有重大犯罪傾向的人”；再次，誘惑偵查的行為方式必須符合適度性原則，不得以偵查人員為主采取過分誘惑行為；最后，從程序控制上說，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)嚴(yán)格的審批監(jiān)督程序，防止誘惑偵查的濫用。
面對(duì)偵查陷阱，我們也應(yīng)當(dāng)享有說“不”的權(quán)利�！俺绦虻姆ㄖ位紫葢�(yīng)當(dāng)是偵查權(quán)力的法治化。”權(quán)力必須得以行使，但必須是合法地行使，偵查的合法界限在于偵查必要性與保障人權(quán)之間的衡平，誘惑偵查的底線在于不能設(shè)置陷阱，不能誘人犯罪。在弘揚(yáng)程序正義，實(shí)現(xiàn)法治的今天，我們是否應(yīng)當(dāng)檢討司空見慣的權(quán)力運(yùn)作之隱患，是否給予弱小的個(gè)人權(quán)利以更多的關(guān)注？這種思考對(duì)于正在如火如荼進(jìn)行的“嚴(yán)打”或許是一貼清涼劑。
作者地址：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)南湖校區(qū)研9901班，郵編：430073
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文章來源：《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。
