[ 王超 ]——(2002-8-10) / 已閱35368次
綜上所述，讀者不難發(fā)現(xiàn)，筆者對上述幾項(xiàng)改革措施基本上持否定態(tài)度，在此，有必要說明的是，我們并不想給改革者們的熱情潑上冷水，也無意貶低這些改革措施所帶來的某些積極的作用，筆者所強(qiáng)調(diào)的是：在依法治國剛剛起步的今天，嚴(yán)格執(zhí)行法律比任何人為地在法律之外搞所謂“創(chuàng)新”都重要得多；司法實(shí)踐中任何活動均應(yīng)以遵守法律為前提，否則，再好的愿望也會走向反面�；诖�，似乎還有必要重申以下幾點(diǎn)。
首先，我國憲法已明確確立了依法治國的方略，法治原則成為憲法性準(zhǔn)則。因此，一切司法活動都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定不移地遵守法律至上原則，使法律成為司法活動的唯一上司，任何沒有法律依據(jù)的“試驗(yàn)”都是與法治原則背道而馳的，都應(yīng)當(dāng)毫不留情地予以拋棄。司法機(jī)關(guān)只有嚴(yán)格執(zhí)法，才能使人們真正形成對法律的合理預(yù)期，法律才會受到人們的信仰，否則，法律將會形同虛設(shè)，法律的權(quán)威性也將會受到致命打擊，到那時，建設(shè)法治國家只具有口號意義。
其次，“司法造法”在中國不合時宜。不可否認(rèn)，法律即使再完備，也不可能囊括變幻不定的社會生活的全部現(xiàn)象，因而“法律漏洞”在所難免，故應(yīng)當(dāng)賦予司法人員一定的自由裁量權(quán)，對法律漏洞予以適當(dāng)填補(bǔ)，此即“司法造法”。應(yīng)當(dāng)說，司法造法具有一定的合理性。但我們認(rèn)為，如果在中國提倡司法造法，那么其負(fù)面影響將會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其正面作用。第一，“法律漏洞”盡管存在，但畢竟十分有限，滿足局部需求，漠視現(xiàn)行法律而另外尋找所謂“活的法律”，只會動搖法治大廈的整個根基。第二，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗(yàn)。”[9]為防止國家權(quán)力被濫用，國家機(jī)關(guān)必須遵循“法有規(guī)定按法辦、法無授權(quán)不得行”原則。再加上中國歷來有盲目跟從、一窩蜂的習(xí)慣，如果提倡司法造法，那么必將導(dǎo)致司法人員的恣意造法、法律虛無主義的盛行[17]，法律的安全與秩序?qū)幦粺o存。第三，在法治觀念不高、司法人員普遍偏低的情況下，提倡司法造法，將會加劇人治、產(chǎn)生腐敗。
另外，從我國司法改革的實(shí)踐來看，大都采取由下至上的局部擴(kuò)展方式，而不是由上至下的整體推進(jìn)方式。使得各個地方各行其是、各自為政現(xiàn)象十分嚴(yán)重，使法治的統(tǒng)一性遭到了極大的破壞。也正是由于這種“土政策”、“土辦法”似的改革舉措的大量存在，使得目前進(jìn)行許多改革措施普遍缺乏法律依據(jù)，這種非法性試驗(yàn)將是十分危險的。也許，有人認(rèn)為“既然改革就應(yīng)大膽地闖、大斷地嘗試”，我們認(rèn)為，這用在“經(jīng)濟(jì)改革”或許合適，但套在司法改革頭上未必對路。正如有人精辟地指出：“經(jīng)濟(jì)體制改革的措施可以在局部地區(qū)、部分注體制中進(jìn)行試驗(yàn)型推行。司法改革則不具備這種條件。司法的統(tǒng)一性以至法制的統(tǒng)一性使任何情況下都不能變通的原則。司法改革的進(jìn)程可以是階段性的，但改革措施的實(shí)行不可能是局部性的�！P陽小崗現(xiàn)象’不可能、也不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在司法改革之中。由此可以認(rèn)為，盡管司法改革需要各級司法機(jī)構(gòu)的積極性，也盡管司法改革的著眼點(diǎn)也在司法機(jī)構(gòu)本身，但司法改革的基本路徑或時序應(yīng)當(dāng)是‘由上而下’，亦即從總體上設(shè)計和指定改革現(xiàn)行司法體制和司法制度的基本方案，并逐步推進(jìn)與實(shí)施�！盵10]
最后，在司法改革之前，我們不妨細(xì)細(xì)品味一下美國著名的大法官本杰明•卡多佐所說的一句話意味深長的話：“在無數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖。”[11]
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*[作者簡介]：王超（1973― ），男，河南信陽人，華東政法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、司法制度。
** [作者簡介]：周菁（1978― ），女，山東濟(jì)寧人，華東政法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、司法制度。
[1] 遼寧省撫順市順城區(qū)檢察院起訴科科長朱闖語。引自黃廣明：《零口供：驚世駭俗出臺》，載《南方周末》，2000年9月21日。
[2] 《南方周末》2000年9月21日曾以《零口供：驚世駭俗出臺》為題對零口供進(jìn)行了詳細(xì)的報道。
[3] 我國刑事訴訟法第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰�！�
[4] 龍宗智教授認(rèn)為：“順城區(qū)檢察院的做法，是在法律無明確規(guī)定的情況下，打了一個法治范圍內(nèi)的擦邊球”。參見龍宗智：《“零口供規(guī)則”意義何在》，載《南方周末》，2000年9月28日。
[5] 如日本刑事訴訟法第193條規(guī)定了檢察官對司法警察職員的指示、指揮權(quán)。
[6] 實(shí)踐中，盡管有人常常抱怨檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督不力，但這一問題只能從立法、執(zhí)法上加以解決。
[7] 如河南、廣州等地。
[8] 如黑龍江、江蘇、上海、河南、福建、天津等地許多法院紛紛效仿連云港市的改革經(jīng)驗(yàn)，先后進(jìn)行了指定管轄改革試點(diǎn)工作。不僅如此，我們從最近的幾次全國少年法庭工作會議了解到，這次改革已受到最高人民法院的肯定和倡導(dǎo)，看來指定管轄改革將會繼續(xù)深入開展下去。
[9] 也許是改革者們也意識到了這一點(diǎn)，于是，“由政法委牽頭，召開公檢法司協(xié)調(diào)會，聯(lián)合下發(fā)紅頭文件而后執(zhí)行”成為這項(xiàng)改革的理想模式。
[10] 例如上海市高級人民法院，滬高法[1999]122號文件。
[11] 河南省實(shí)施的少年刑事案件指定管轄模式。
[12] 連云港市實(shí)施的少年刑事案件指定管轄模式。
[13] 上海市實(shí)施的少年刑事案件指定管轄模式。
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