[ 王瑜 ]——(2010-3-12) / 已閱7503次
從“解百納”商標(biāo)之爭(zhēng)談商標(biāo)戰(zhàn)略
王瑜
知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推行了好幾年，已經(jīng)央企向其他企業(yè)推廣實(shí)行，然而其重要組成部分商標(biāo)戰(zhàn)略卻并沒有引起足夠的重視。2010年1月14日北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)“解百納”商標(biāo)爭(zhēng)議案件做出一審判決，該案件從張?jiān)９鞠驀?guó)家商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，到北京市第一中級(jí)人民法院作出一審判決，前后歷時(shí)八年，幾乎將商標(biāo)申請(qǐng)過程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百納”是否可以被確認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)還沒有最終的答案�！敖獍偌{”商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)作為一個(gè)商標(biāo)案件非常具有典型意義。下面“解百納”案件為例，從幾個(gè)方面分析張?jiān)９镜纳虡?biāo)戰(zhàn)略。
戰(zhàn)略思維之隘
《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作歸為四個(gè)部分：創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、管理，商標(biāo)戰(zhàn)略同樣也包括這四個(gè)部分。企業(yè)以盈利為目的，商標(biāo)戰(zhàn)略也必須從企業(yè)的商業(yè)利益上來設(shè)計(jì)規(guī)劃本企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略。因此所謂商標(biāo)戰(zhàn)略就是從企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)盈利的目標(biāo)出發(fā)對(duì)本企業(yè)商標(biāo)進(jìn)行的整體性規(guī)劃，其基本原則是利益優(yōu)先。思路決定出路，商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃必須具備一定的思維高度。我們來看看張?jiān)５膽?zhàn)略思維，“解百納”商標(biāo)背后是幾十億的市場(chǎng)，這個(gè)大蛋糕正是張?jiān)Ｅc其他葡萄酒企業(yè)博弈的真正目的。在“解百納”商標(biāo)博弈中張?jiān)Ｊ紫瘸雠�，將“解百納”申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，隨后以行業(yè)中其它巨頭組成的聯(lián)盟作為博弈的另一方，看起來是個(gè)二人博弈，但卻是一個(gè)企業(yè)與一個(gè)行業(yè)的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一輪，當(dāng)然的策略是和對(duì)方相反，即背叛原則。中國(guó)市場(chǎng)巨大，不是一家公司可以壟斷，市場(chǎng)總是競(jìng)爭(zhēng)與合作相伴相生，與競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)合作不一定損害自己的利益，如果僅將同行業(yè)看作是競(jìng)爭(zhēng)者，單方采取一些競(jìng)爭(zhēng)措施，可以為企業(yè)帶來一時(shí)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種競(jìng)爭(zhēng)手段在同行業(yè)看來無異于“背叛”。顯然無論是從商標(biāo)申請(qǐng)程序上還是從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)看，都是多輪的重復(fù)博弈，即便經(jīng)過多輪的博弈也不一定有最后的勝利者，目前該案件經(jīng)過八年的反復(fù)博弈，還沒有最終的結(jié)局。在多輪的復(fù)合博弈中，博弈雙方就得考慮博弈策略，是與對(duì)手合作還是背叛，當(dāng)一方背叛時(shí)，另一方最佳策略就是一報(bào)還一報(bào)，即選擇背叛，如此循環(huán)往復(fù)，將博弈繼續(xù)下去。這場(chǎng)“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，張?jiān)５男袨楸豢醋魇菍?duì)行業(yè)的背叛。各方在“解百納”博弈中從法律程序打到市場(chǎng)，各方紛紛降價(jià)，“解百納”優(yōu)厚的市場(chǎng)利益在各方的紛爭(zhēng)中逐漸失去，而市場(chǎng)份額最大的張?jiān)９撅@然利益損失最大。張?jiān)５谋撑研袨橹率乖谡麄�(gè)行業(yè)陷于孤立，失去與行業(yè)合作的機(jī)會(huì)，對(duì)其今后的經(jīng)營(yíng)必然帶來不利。張?jiān)９镜纳虡?biāo)戰(zhàn)略背離了最基本的初衷——企業(yè)利益。
“解百納”商標(biāo)之爭(zhēng)各方博弈的是“解百納”背后的市場(chǎng)利益，但其結(jié)局并不是勝獨(dú)享“解百納”產(chǎn)品的市場(chǎng)盛宴，敗者退席。在二人的多次博弈中還有一種策略是合作，就是雙方達(dá)成協(xié)議分享利益，終止無休止的博弈。筆者在多個(gè)場(chǎng)合提議，博弈各方休戰(zhàn)，將“解百納”商標(biāo)作為一個(gè)證明性質(zhì)的商標(biāo)，各方共同制定標(biāo)準(zhǔn)，大家在大蛋糕中分享“解百納”成果。中國(guó)葡萄酒正是發(fā)展的大好時(shí)機(jī)，需要一個(gè)和平的環(huán)境，這個(gè)行業(yè)才能做大，才能抵御國(guó)外葡萄酒的沖擊，才會(huì)有中國(guó)葡萄酒企業(yè)生存的空間。當(dāng)張?jiān)５摹敖獍偌{”商標(biāo)之爭(zhēng)陷入一個(gè)企業(yè)與一個(gè)行業(yè)的利益博弈，是選擇合作還是背叛？不僅需要一定的胸懷更體現(xiàn)出一個(gè)企業(yè)戰(zhàn)略抉擇水平。如果一味追求單方的勝利，將博弈進(jìn)行到底，顯然是狹隘的戰(zhàn)略思維，其結(jié)果反而是與最終利益相背離。
商標(biāo)注冊(cè)之誤
知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略排在第一位的事項(xiàng)是創(chuàng)造，對(duì)于商標(biāo)戰(zhàn)略而言創(chuàng)造體現(xiàn)在商標(biāo)注冊(cè)上，好的商標(biāo)注冊(cè)是商標(biāo)戰(zhàn)略成功的基礎(chǔ)。就像奧運(yùn)冠軍，并不是任何人都可以通過努力都能得到，運(yùn)動(dòng)員還需要一定的天賦，他們要經(jīng)過層層的選拔才能作為培育的“苗子”，這就是成為冠軍的基因。其實(shí)馳名商標(biāo)也是有基因的，并不是任何一個(gè)商標(biāo)名字都可以培育成為一個(gè)馳名商標(biāo)，也需要一定的“天資”。
“解百納”之爭(zhēng)焦點(diǎn)在于“解百納”是不是個(gè)通用名稱，對(duì)于通用名稱，法律并沒有明確的規(guī)定。在中國(guó)政法大學(xué)出版的高等政法院校系列教材《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》書上找到學(xué)者的描述：“商品的通用名稱是指一種商品區(qū)別另一種商品的規(guī)范化稱謂，也包括人們習(xí)慣使用的俗稱、別稱”，根據(jù)學(xué)者的說法通用名稱不僅僅是商品的規(guī)范名稱，也還包括俗稱和別稱，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西卻叫“山藥蛋”，而江西人習(xí)慣叫“洋芋頭”，土豆是規(guī)范的學(xué)名，而“山藥蛋”和“洋芋頭”都是別稱，“山藥蛋”、“洋芋頭”都是土豆的通用名稱。盡管“解百納”是否是一個(gè)通用名稱目前沒有定論，處在如此大的爭(zhēng)議中至少可以說“疑是”，其作為一個(gè)商標(biāo)不僅沒有成為馳名商標(biāo)的天賦，反而在未出生前就已呈病態(tài)，那么它的基因就不健康了，一個(gè)有基因缺陷商標(biāo)很難培育成馳名商標(biāo)。使用疑是的通用名稱作為商標(biāo)申請(qǐng)，將引發(fā)無休止的爭(zhēng)議。即使疑是的通用名稱僥幸獲得商標(biāo)注冊(cè)，也難保不被撤銷。有效的注冊(cè)商標(biāo)被司法否定在我國(guó)是有先例的，北京××酒業(yè)公司1994年注冊(cè)了“甑餾”商標(biāo)，該公司以商標(biāo)侵權(quán)為由將北京牛欄山酒廠等企業(yè)起訴到法院，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為“甑餾”為商品的通用名稱，認(rèn)定牛欄山酒廠等企業(yè)的使用行為屬于正常使用，不屬于商標(biāo)侵權(quán)并駁回了××酒業(yè)公司的起訴。因?yàn)樯嫦邮峭ㄓ妹Q，一個(gè)注冊(cè)使用了十幾年的商標(biāo)最終也沒有逃脫被否定的命運(yùn)。即使暫時(shí)沒有被撤銷，在無休止的戰(zhàn)斗中“解百納”這個(gè)本來含金量很高的詞將大打折扣，甚至徹底喪失其市場(chǎng)價(jià)值，因陷入無休止的訴訟而沉淪的著名商標(biāo)不在少數(shù)。選擇一個(gè)有基因缺陷的詞作為商標(biāo)申請(qǐng)，張?jiān)９旧虡?biāo)戰(zhàn)略在起點(diǎn)上就存在問題。
商標(biāo)使用之殤
商標(biāo)戰(zhàn)略第二個(gè)重要部分是運(yùn)用，商標(biāo)的運(yùn)用被我國(guó)企業(yè)所忽略，我國(guó)企業(yè)一般不注重商標(biāo)的運(yùn)用，甚至連最起碼的商標(biāo)使用標(biāo)志○R都沒有。好的商標(biāo)運(yùn)用方式對(duì)商標(biāo)的宣傳推廣具有事半功倍的效果，而運(yùn)用不當(dāng)則可能將商標(biāo)斷送，“吉普”、“席夢(mèng)思”、“氟氯昂”等商標(biāo)就是因?yàn)檫\(yùn)用問題被淡化為商品的通用名稱，而“解百納”陷入通用名稱之爭(zhēng)與張?jiān)９具\(yùn)用不當(dāng)有直接關(guān)系。
沒有任何一個(gè)產(chǎn)品名稱天生就是通用名稱，當(dāng)某個(gè)產(chǎn)品有了行業(yè)內(nèi)約定俗成的名稱，這個(gè)名稱就是通用名稱。行業(yè)的約定俗成是因?yàn)橐欢〞r(shí)間的使用，基本原因是自己使用不當(dāng)，或者維護(hù)不利。馳名商標(biāo)有個(gè)淡化的理論，說的是馳名商標(biāo)可能因?yàn)楦鞣N原因被淡化為通用名稱。我國(guó)對(duì)商標(biāo)的淡化了解不多，當(dāng)“Google”被當(dāng)成一個(gè)詞收錄進(jìn)了著名的詞典時(shí)，我國(guó)很多媒體為Google公司歡呼，其實(shí)這是一種很可怕的淡化行為。“Google”是一個(gè)商標(biāo)，被收錄進(jìn)詞典該商標(biāo)就失去了商標(biāo)意義上的區(qū)別作用，不再成為一個(gè)商標(biāo)，巨大的商標(biāo)價(jià)值立刻灰飛煙滅。當(dāng)發(fā)生這種情況時(shí)商標(biāo)權(quán)人必須積極主張權(quán)利，維護(hù)好自己的商標(biāo)，“Google”立即向媒體發(fā)布了聲明以維護(hù)該商標(biāo)。我國(guó)的商標(biāo)權(quán)人唯恐自己的商標(biāo)不馳名，花費(fèi)巨額的費(fèi)用去推廣，而許多不當(dāng)?shù)耐茝V行為是在自行淡化自己的商標(biāo)。
張?jiān)７Q“解百納”是在1931年當(dāng)時(shí)兼任張?jiān)＝?jīng)理徐望之先生組織一批公司和銀行人員研究為公司葡萄酒定名，他們決定秉承張?jiān)?chuàng)始人張弼士倡導(dǎo)的“中西融合”理念，取“攜海納百川”之意，將這種高檔葡萄酒命名為“解百納干紅”。從那以后，解百納干紅就一直是張?jiān)５暮诵淖悠放�，多年來早已和張�(jiān)５奈幕跒橐惑w。另一種說法認(rèn)為，解百納一詞是由法文“Cabernet”翻譯而來，并非張?jiān)Ｋ?dú)有。我們不否認(rèn)“解百納”在上世紀(jì)三十年代張?jiān)＞鸵呀?jīng)注冊(cè)為商標(biāo)，但“解百納”本身也被張?jiān)：雎粤耍绻谖覈?guó)商標(biāo)法恢復(fù)時(shí)注冊(cè)就不會(huì)有今天的紛爭(zhēng)。不管“解百納”是什么來歷以及歷史關(guān)系，難以否認(rèn)的是目前市場(chǎng)上有無數(shù)種“解百納”葡萄酒，大部分葡萄酒業(yè)企業(yè)認(rèn)為“解百納”為通用名稱。這與張?jiān)９咀陨淼氖褂貌划?dāng)不無關(guān)系，張?jiān)９驹诮▏?guó)之初承擔(dān)了全國(guó)葡萄酒行業(yè)人才培訓(xùn)工作，學(xué)員們被告知一種“三珠合一”的葡萄酒品種就叫“解百納”，這些學(xué)員后來成為中國(guó)葡萄酒行業(yè)的中堅(jiān)力量，他們?cè)谌珖?guó)生產(chǎn)制造“解百納”葡萄酒，這是張?jiān)９咀孕械虡?biāo)的開始。張?jiān)?duì)自己的淡化行為并沒有知覺，直到現(xiàn)在其廣告都是直呼“張?jiān)＝獍偌{”，其產(chǎn)品標(biāo)識(shí)也是使用“張?jiān)＝獍偌{”（如圖1），“張?jiān)！笔莻�(gè)商標(biāo)，按照消費(fèi)者一般稱呼習(xí)慣“解百納”自然被當(dāng)成產(chǎn)品的名稱�；趶�?jiān)５挠梅�，市面上也就有了“長(zhǎng)城”牌的“解百納”（如圖2）和其他牌子的“解百納”（如圖3）�！敖獍偌{”商標(biāo)陷入通用名稱之爭(zhēng)這是張?jiān)Ｉ虡?biāo)使用之殤。
圖1 圖2 圖3
商標(biāo)維權(quán)之困
單純的維權(quán)已經(jīng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中逐漸淡化，在商標(biāo)戰(zhàn)略中不能再陷于單個(gè)案件的勝敗，而是從企業(yè)利益的角度綜合考慮商標(biāo)訴訟策略。先前有報(bào)道說張?jiān)９驹诖罅空衅阜蓪I(yè)的員工，意在為下一步在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)儲(chǔ)備人才。知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟維權(quán)是個(gè)負(fù)和博弈，基本沒有贏家。馬丁•蘇比克發(fā)明了“美元拍賣博弈”，一個(gè)極為簡(jiǎn)單、非常有娛樂性和啟發(fā)性的游戲，游戲中一張1美元的紙幣被拍賣，規(guī)則是：每次新的報(bào)價(jià)必須高于上一次，以價(jià)高者得，報(bào)出第二高價(jià)者什么也得不到，但是要付出他最后一次報(bào)價(jià)的款項(xiàng)。蘇比克的規(guī)則很快讓人發(fā)瘋了，因?yàn)楹笠淮螆?bào)價(jià)讓總讓前一次報(bào)價(jià)的人處于不舒服的地位，誰都不愿意做出價(jià)第二的傻瓜，白費(fèi)了錢，卻什么也得不到，于是在相互攀比下，參與者相繼將價(jià)格抬高，這個(gè)價(jià)格很容易被抬高到超過1美元，出這個(gè)價(jià)的人得到這1美元，但是支付的價(jià)款要高于1美元，得不償失。而出價(jià)第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。這個(gè)人為設(shè)計(jì)的游戲規(guī)則，理性的思維告訴我們這是瘋子的游戲，現(xiàn)實(shí)中大家不會(huì)這么傻。但是事實(shí)并非如此，這種非理性的博弈處處可見。張?jiān)Ｔ凇敖獍偌{”商標(biāo)之爭(zhēng)的多輪博弈中同樣也陷入“美元拍賣博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在遞增，總有一方要敗訴，敗訴的一方就成為出價(jià)第二的“傻瓜”，其為此付出的所有成本都要泡湯，而出價(jià)最高者也將是得不償失。
如果卷入人為設(shè)定的“美元拍賣博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，當(dāng)已經(jīng)意識(shí)到問題的存在時(shí)，怎么辦？是停止“出價(jià)”讓對(duì)方勝出，還是繼續(xù)“報(bào)價(jià)”讓對(duì)方成為出價(jià)第二的傻瓜？如果博弈雙方都意識(shí)到這是傻瓜陷阱時(shí)，就可以達(dá)成合作，約定由一方勝出，勝出的一方分擔(dān)出價(jià)第二者的損失，這樣避免在多輪重復(fù)博弈中陷入“美元拍賣博弈”的陷阱，恢復(fù)博弈各方的理性，減少各方的損失。如果一方不遵守合作約定選擇了背叛，讓對(duì)方成為出價(jià)第二的傻瓜，可以獲得全部的收益，同時(shí)他的背叛必然遭到另一方的報(bào)復(fù)，于是惡性而瘋狂的傻瓜博弈又開始循環(huán)，終究各方都要遭受損失。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)多輪博弈中，要想自己不成為“傻瓜”，達(dá)成合作（和解）盡早結(jié)束博弈對(duì)博弈的參與者而言都是唯一的選擇。成熟的跨國(guó)公司解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛都是以“和解”來終結(jié)，尤其是在專利侵權(quán)訴訟中，跨國(guó)公司很容易達(dá)成交叉許可協(xié)議，以自己的專利交換他人專利，這樣不僅免除了侵權(quán)之訴，還免費(fèi)得到他人的專利技術(shù)，各方達(dá)成和諧共贏。我國(guó)企業(yè)也逐漸在成熟，避免陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的陷阱，在華旗和朗科的專利大戰(zhàn)中，朗科取得了一審的勝利，但其浩浩蕩蕩進(jìn)京宣傳的列車還沒有到達(dá)北京，整個(gè)行業(yè)的產(chǎn)品價(jià)格應(yīng)聲而落，朗科產(chǎn)品價(jià)格不可避免地受到拖累，所以在二審中，這對(duì)“冤家”握手言和了。在這場(chǎng)“解百納”曠日持久的博弈中，與其他巨頭們相比，張?jiān)Ｊ亲钶敳黄鸬�，如果張�(jiān)Ｊ�，從前為“解百納”巨額的付出全部白費(fèi)。聰明的張?jiān)?yīng)當(dāng)私下與巨頭們組成的聯(lián)合體達(dá)成“和平協(xié)議”，盡快結(jié)束令人瘋狂的“美元拍賣博弈”，但是到目前還沒有看到有張?jiān)：徒獾嫩E象。
張?jiān)?duì)“解百納”的保衛(wèi)戰(zhàn)雖然還沒有進(jìn)入維權(quán)階段，但張?jiān)Ｔ凇敖獍偌{”商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)中，暴露出缺乏整體商標(biāo)戰(zhàn)略思維，對(duì)商標(biāo)制度缺乏深度甚至是常規(guī)性的了解，不能從長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略層面審視訴訟的得失等等。張?jiān)９臼谴笮推髽I(yè)，其實(shí)這些也是國(guó)內(nèi)企業(yè)的通病，國(guó)內(nèi)企業(yè)從“解百納”商標(biāo)之爭(zhēng)中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自省、反思并規(guī)劃好自己的商標(biāo)戰(zhàn)略。
作者：王律師，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)高級(jí)會(huì)員
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