[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱14100次
從本案看電子證據(jù)的法律效力
李居鵬
一、案情簡介
北京某商貿(mào)公司在網(wǎng)上設(shè)立“8848 網(wǎng)站”，并設(shè)有網(wǎng)上購物交易平臺，客戶可通過電子訂單、電子郵件等與其建立買賣關(guān)系。上海某科技發(fā)展公司系“8848 網(wǎng)站”的客戶，于2000 年8月與商貿(mào)公司曾通過電子郵件形式，就“以網(wǎng)上儲值形式?jīng)_抵貨款”達(dá)成過協(xié)議。去年8月，科技公司向“8848 ”訂購各類電腦產(chǎn)品價款70余萬元，但科技公司在收取電腦后沒有按約付款，訴訟烽火由此點燃。
一審法院經(jīng)審理，判決科技公司全額支付商貿(mào)公司貨款70萬余元。科技公司不服，認(rèn)為自己與商貿(mào)公司已經(jīng)協(xié)議確認(rèn)，可以用14萬余元的網(wǎng)上儲值抵扣貨款。該公司在公證處的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)取了有關(guān)電子訂單、電子郵件，提出上訴。
二審法院認(rèn)為，科技公司提供的電子郵件，客觀真實地反映出雙方就結(jié)算問題達(dá)成的協(xié)議。電子郵件是我國《合同法》允許采用的訂立合同的形式之一，電子郵件通過互聯(lián)網(wǎng)傳到當(dāng)事人后，不能進(jìn)行更改，足以證明雙方的協(xié)議成立。最后，一中院改判科技公司支付貨款人民幣55萬余元。
隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，人們在日常生活和經(jīng)濟往來中正越來越青睞于通過電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳遞信息，人類正步入電子時代。相應(yīng)地，由于計算機操作人員的行為或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)方面的原因，電子數(shù)據(jù)易被截收、刪改等，電子數(shù)據(jù)的“廬山真面目”很容易被破壞。因此，電子證據(jù)給法律界帶來了一系列的挑戰(zhàn)，司法實踐中面對的核心問題就是對電子證據(jù)的真實性審查。本文擬就司法實踐中如何認(rèn)定電子證據(jù)的效力談?wù)勛约旱挠^點。
二、電子證據(jù)概述
1、電子證據(jù)的含義
所謂電子證據(jù)，又稱計算機證據(jù)，指借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。電子證據(jù)存在廣義和狹義之分。廣義的電子證據(jù)是指“以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據(jù)”。狹義的電子證據(jù)，“是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物”，或“是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)”。本文采狹義電子證據(jù)說。
2、電子證據(jù)的特點
（1）電子證據(jù)的脆弱性。主要是指電子證據(jù)易倍篡改而不留痕跡。電子數(shù)據(jù)是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質(zhì)上的，這一特性決定了電子數(shù)據(jù)可被輕易改變或刪除，只要存儲介質(zhì)上的電磁或光信號等物理形式發(fā)生變化其代表的電子數(shù)據(jù)便會發(fā)生根本的變化，且這種變化從理論上說將因為數(shù)字信號的非連續(xù)性而既不可逆轉(zhuǎn)又了無痕跡。
（2）電子證據(jù)的混雜性。不同來源、不同所有者的電子數(shù)據(jù)可同時存儲于同一個計算機系統(tǒng)中，從而事先資源共享。但相應(yīng)地，這些電子數(shù)據(jù)被他人非法獲知、利用或篡改的可能性也大大增加；當(dāng)事人在尋找、收集電子數(shù)據(jù)時面臨權(quán)限問題將可能無法搜集。
（3）表現(xiàn)形式的特殊性。電子證據(jù)必須依賴計算機等機器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，其內(nèi)容的實質(zhì)是儲存在電腦中或其他磁性材料中，如芯片、光盤、磁盤、優(yōu)盤等。同時，電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式?jīng)Q定了它能夠無限制地、快速地復(fù)制，且每個復(fù)本與正本之間也沒有任何差異。
（4）電子證據(jù)的準(zhǔn)確性。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都是以計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等為依托，離開了高科技含量的技術(shù)設(shè)備，電子證據(jù)就無法保存和傳輸。電子證據(jù)很少受主觀因素的影響，能夠避免諸如證人證言的誤傳、書證的誤記等傳統(tǒng)證據(jù)的一些弊端。如果沒有外界蓄意篡改或差錯的影響，電子證據(jù)能夠準(zhǔn)確地存儲并反映案件有關(guān)情況。電子證據(jù)的準(zhǔn)確性決定了其表現(xiàn)形式的客觀性，因而具有較強的證明力。
就本案而言，原告充分把握了電子證據(jù)的相關(guān)特點，在電子訂單和電子郵件等電子證據(jù)尚未被篡改或刪除之前，及時采取了相應(yīng)行動，通過公證方式及時保全了相關(guān)證據(jù)，才使自己掌握了案件的主動權(quán)并最終勝訴。
三、當(dāng)事人如何就電子證據(jù)進(jìn)行有效舉證
首先，當(dāng)事人在日常商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)對電子郵件及相關(guān)設(shè)備進(jìn)行妥善保存和管理。用于商務(wù)活動的電腦應(yīng)該專人專用，以免泄漏商業(yè)秘密，或重要文件被誤刪除等。在發(fā)送郵件時，盡可能采取加密郵件的方式，最起碼有關(guān)內(nèi)容應(yīng)單獨做成文件并加密，而密碼用其他方式告訴對方。在收發(fā)郵件的軟件中，最好是以一個商務(wù)項目或某個生意伙伴建立一個專用的子文件夾，便于查找相關(guān)內(nèi)容，也不易被誤刪。對于重要的郵件，應(yīng)當(dāng)另外備份。重新安裝電腦系統(tǒng)前應(yīng)當(dāng)備份出所有的郵件。重要事項可按傳統(tǒng)方式做成正式文件，再通過掃描等方式做成圖片文件傳送，這樣不易被改動。
其次，在訴訟之前，當(dāng)事人可以請公證機關(guān)做出公證文書。《民事訴訟法》第67條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)�，F(xiàn)在電子證據(jù)如電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)頁，不少公證機關(guān)已開展了相關(guān)的公證業(yè)務(wù)。比如電子郵件的公證，當(dāng)事人只需要將自己的電子信箱的地址、密碼告之公證人員，由公證人員親自上互聯(lián)網(wǎng)，并下載或打印出該電子郵件，封存后交法院。網(wǎng)頁公證也基本相同。根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)公證的法律事實或文書，法院應(yīng)當(dāng)采納，并給予了較高的證明力。因為，一般存儲在大型公共網(wǎng)站如上海熱線、新浪網(wǎng)、YAHOO上的電子郵件，從技術(shù)上講，被篡改的概率極小。
第三，申請鑒定或申請專家證人。如果上述方法都不足以解決問題，而該電子證據(jù)又恰恰是案件定性的主要證據(jù)，則當(dāng)事人可以申請法院請有關(guān)單位專家做鑒定。從該電子證據(jù)的聲稱、傳輸、儲存環(huán)境的可靠性，是否可能篡改等方面請專家給出專家鑒定意見。據(jù)了解，目前我國沒有權(quán)威的電子證據(jù)的鑒定機構(gòu)和相關(guān)的管理辦法。因此，嚴(yán)格地講在電子證據(jù)方面還沒有符合民事訴訟法要求的法定鑒定部門。但是，民事訴訟法同時規(guī)定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定。因此，如果電子證據(jù)的真實性成為雙方當(dāng)事人爭議焦點和案件事實的關(guān)鍵，法院可以聘請如上海市公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處等有關(guān)單位的專家，請他們就此問題提出專家鑒定意見。然后，由法官以電子證據(jù)出發(fā)結(jié)合案情，如以往交易習(xí)慣，對該電子證據(jù)作出認(rèn)定。
本案中，原告可以說基本做到了以上要求。首先，原告妥善保存了與被告的日常交易記錄，沒有刪除或保管不善丟失，為后面的公證保全奠定了證據(jù)基礎(chǔ)，接著原告對相關(guān)證據(jù)采取了公證保全，為二審勝訴提供了主要證據(jù)依據(jù)。但是，原告在本案中也有尚待改善的地方，那就是公證保全電子證據(jù)應(yīng)該在起訴前進(jìn)行而不是等敗訴后進(jìn)入二審才采取。因為如果被告有意毀滅證據(jù)的話，在原告訴訟后，被告即可通過篡改或銷毀相關(guān)電子交易記錄的方式來毀滅證據(jù)，這是由電子證據(jù)的特點所決定的。因此，本案原告勝訴具有一定的偶然性。
四、人民法院應(yīng)如何審查電子證據(jù)的法律效力
證據(jù)一個重要的特性就是真實性，首先要審查證據(jù)本身的真實性，在此基礎(chǔ)上才可以用真實的證據(jù)判斷事實，如果證據(jù)本身的真實性得不到保證，則事實的真實性也無法得到保證。如前所述，電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方就在于，它可能被專業(yè)人士不留痕跡地修改。其他的證據(jù)，比如一般的書證，如果被修改，都會留有容易察覺的證據(jù)。由于電子證據(jù)易被刪改、偽造，法院在審查電子證據(jù)的法律效力時，需要結(jié)合電子證據(jù)的技術(shù)特征及其他相關(guān)證據(jù)審查電子證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及其證明力，主要注意審查以下問題：
1、查明發(fā)件人的真實身份，即發(fā)件人與案件的當(dāng)事人或其他有關(guān)人員是否為同一人。電子郵件所載明的收、發(fā)件人名稱、地址，由用戶帳號和服務(wù)器名稱構(gòu)成，（其格式一般為XXXXXX@XXX.com，@符號前的文字表示用戶帳號，@符合后表示提供郵件服務(wù)的服務(wù)器名稱。）用戶帳號是由用戶向其選定的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商（ISP）提供有效的身份證明，并在網(wǎng)上填寫登記表（包括選定帳號和密碼），經(jīng)服務(wù)商審核認(rèn)可后，用戶接入互聯(lián)網(wǎng)。如果可查證向郵件服務(wù)商處提取用戶的登記資料真實，便可查證發(fā)件人身份，在沒有其他相反證據(jù)情況下，可以認(rèn)定電子郵箱的申請人就是電子郵箱的使用人。但是，目前有些網(wǎng)站向用戶提供免費郵箱服務(wù)，并沒有嚴(yán)格審查用戶的真實身份，法院僅憑郵件服務(wù)商提供的用戶登記資料尚不能查明發(fā)件人的真實身份。除非當(dāng)事人事前明確約定，事后明確認(rèn)可，或者有其他證據(jù)印證電子郵件使用人的身份，法院就不能認(rèn)定發(fā)件人的真實身份，即不能確認(rèn)電子郵件的證據(jù)效力。
2、查明電子郵件的內(nèi)容（正文及附件）的真實性。首先審查分析電子郵件的源代碼，源代碼中載有發(fā)出郵件的服務(wù)器IP地址和發(fā)出時間、發(fā)件人的郵箱地址和隨機ID、收件人的服務(wù)器IP地址和收到時間等內(nèi)容，其中發(fā)件人的郵箱地址、收件人的郵箱地址和隨機ID都是事先在收發(fā)郵件的軟件中已設(shè)定的數(shù)據(jù)，不受當(dāng)事人主觀意志左右，法院對這些內(nèi)容一般可予認(rèn)定，但郵件載明的發(fā)件時間是發(fā)件人所使用的電腦上的時間，電腦時間可以人為改動，故該發(fā)件時間一般不能認(rèn)定為發(fā)件的準(zhǔn)確時間，僅可作參考。由于電子郵件在轉(zhuǎn)化為可讀狀態(tài)的過程中易被刪改，法院審查電子郵件載明的正文及附件的真實性，需綜合發(fā)件人、收件人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的資料，委托有關(guān)機構(gòu)鑒定，審查有無刪改的蛛絲馬跡，并結(jié)合案件的其他證據(jù)進(jìn)行審查，看其他證據(jù)能否印證電子郵件的內(nèi)容，進(jìn)行綜合認(rèn)證，否則，單一的電子郵件很難成為定案的依據(jù)。如果貿(mào)易中，當(dāng)事人通過獨立的中介機構(gòu)如電子認(rèn)證中心等轉(zhuǎn)存數(shù)據(jù)，進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，則這類中介提供的電子數(shù)據(jù)具有較高的證據(jù)效力，一般可以單獨作為定案的依據(jù)。
3、審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)和傳送環(huán)節(jié)。審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)和傳送環(huán)節(jié)就是通過審查數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)和保存的過程和方式來判斷電子證據(jù)被修改的可能性是否存在。這部分內(nèi)容涉及專業(yè)知識，因此具體如何審查筆者在此不加論述，而主要說明一些程序性問題。在實質(zhì)審查階段，需要通過專家鑒定的方式來完成。因此專家的中立性很重要。什么樣的機構(gòu)可以肩負(fù)起審查電子證據(jù)的任務(wù)？筆者認(rèn)為審查電子證據(jù)的真實性和醫(yī)療糾紛中判斷是否構(gòu)成醫(yī)療事故一樣，可以建立專家?guī)�，由�?dāng)事人申請，再由專家進(jìn)行審查。當(dāng)然，最終的決定權(quán)在法官手中，對于專家審查的結(jié)果法官也需進(jìn)行判斷，從而最終確定電子證據(jù)的真實性。
五、立法建議
雖然目前審判實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了大量的電子證據(jù)，而且法院實踐中也都承認(rèn)電子證據(jù)的可采性，但是，電子證據(jù)在訴訟法中的地位還是沒有具體明確，比如究竟是將電子證據(jù)視為書證、視聽資料還是單獨的一種證據(jù)類型，法律沒有明確。此外，審判實踐中還有一些法官對電子證據(jù)抱有歧視心理，只要對方當(dāng)事人否認(rèn)的一概不予以認(rèn)定，這就要求法官樹立對電子證據(jù)的非歧視意識。等等。這些都需要在將來的立法中加以解決。具體而言，可以從以下方面入手：
一是利用法律解釋技術(shù)加強現(xiàn)行法的法律解釋工作，彌補現(xiàn)行法的局限性，理論上提出的將電子證據(jù)視為書證或者視聽資料等類證據(jù)的觀點即是適例。二是通過適當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦�，將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類并對其應(yīng)用規(guī)則進(jìn)行預(yù)先設(shè)定。對于前一途徑，學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)深度的論證，執(zhí)法實踐亦有部分案例的處理體現(xiàn)了這一思路，這是解決當(dāng)前實踐之急需的有效辦法。這就要求我們加快電子證據(jù)的立法步伐。
（李居鵬 上海市嘉華律師事務(wù)所律師，聯(lián)系電話021-22817315）
