[ 闞鳳軍 ]——(2009-12-30) / 已閱14736次
關(guān)于公司應(yīng)對“PE-VC”收購協(xié)議保護條款的策略與分析
闞鳳軍
1、增資權(quán)
這一條款主要賦予了投資者A這樣一個權(quán)利；在未來規(guī)定的時間內(nèi)，投資者A有權(quán)利向企業(yè)B以一個約定的價格再購買一定數(shù)量的股份。這是一個權(quán)利，所以，A有權(quán)執(zhí)行也有權(quán)不執(zhí)行。
解讀：該條款存在目標公司其他股東股權(quán)被稀釋、現(xiàn)有其他股東不能分享目標公司增值的利益，特別是目標公司估值已經(jīng)低于市場通常價值的情況下。因此，該條款對目標公司股東利益影響非常大。
建議：1、不同意投資者單方增資權(quán)，必須由各方協(xié)商；
2、合理確定增資時間；
3、合理確定增資價格；
4、對于增資后董事會等權(quán)力及架構(gòu)運作進行明確約定，特別是該增資可能導致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的情況下，這一點尤為重要。
2、股息分配權(quán)
這一條款是為了避免B過度分配利潤而對A的投資價值產(chǎn)生不利的影響。通常規(guī)定，如果可分配利潤沒有達到投資者投資總額一定的比例，B在未經(jīng)過A書面批準的情況下，不得進行利潤分配。
解讀：現(xiàn)有股東需要結(jié)合目標公司的利潤分配對其現(xiàn)金流的影響等因素確定。一般情況下，投資者希望將目標公司盡可能少或延期支付利潤，增加目標公司的營運資本，減少目標公司的融資壓力及成本。
3、清算權(quán)
這一條款旨在當B發(fā)生破產(chǎn)清算時，保護A的投資利益。通常，在破產(chǎn)清算時，A將獲得一個優(yōu)先于其他股權(quán)持有人的優(yōu)先分配額。這一金額可以設(shè)定為A投資總額的一定比例。當投資者A獲得優(yōu)先分配額以后，剩余的部分將按照股權(quán)比例分配給包括A在內(nèi)的全部持股人。
解讀：現(xiàn)有股東需要關(guān)注優(yōu)先分配的比例與額度，建議盡可能降低。
4、贖回權(quán)
該權(quán)利旨在解決投資者在投資若干年后無法退出的問題。這一條規(guī)定，當交割完成的一定年限后，投資者A隨時有權(quán)將其持有股份按照一定的價格賣給B。通常，這個價格是下列兩種情況下價值較高的那個：第一種情況，最近B的財務(wù)報表中所反映的A持有股份所擁有的凈資產(chǎn)；第二種情況，A對B投資總額加上A對B增資額加上上述投資到贖回日期間以每年一定的利息率（通常為15%～20%）計算的利息總額。
如果B無力支付贖回股份的金額，那么B有義務(wù)盡快支付這一金額。如果B的現(xiàn)金不足以支付，那么，A持有的股權(quán)將自動轉(zhuǎn)化為一年到期的商業(yè)票據(jù)（利息可以規(guī)定）。
而且在B完成贖回前，A仍有權(quán)利保持其在B董事會中的董事。
解讀：本條款對享有股東利益影響亦非常大，從某種意義上講，該條款能夠保證投資者能夠有比較穩(wěn)定收益，這似乎對現(xiàn)有股東及目標公司不公，當然這取決于各方的談判實力。
建議：1、拒絕同意類似條款安排，難于比較大；
2、降低贖回比例及額度；
3、必須高度關(guān)注不能贖回的法律后果，避免出現(xiàn)因贖回不能導致目標公司的控制權(quán)喪失的后果。
5、反稀釋條款
這一條款將保護投資者A不會因為B增發(fā)股票時估值低于A對B投資時的估值而造成損失。通常會在這一條款中規(guī)定：當B增發(fā)時，對公司的估值低于A對應(yīng)的公司估值，A有權(quán)從企業(yè)B或者B的初始所有者手中無償或以象征性價格獲得一定比例的額外股權(quán)。
解讀：需要關(guān)注該條款約定的合理性，一般而言，反稀釋主要存在兩種不同的計算方式，不同的計算方式對原股東利益影響差別很大。同時，需要關(guān)注該條款對目標公司后續(xù)融資亦存在重大影響，很可能成為后續(xù)股東注資談判的障礙。
6、新股優(yōu)先認購權(quán)
這一條款將保證投資者不會因為企業(yè)發(fā)行新股而導致投資者控股比例的下降。在這一條款中通常會規(guī)定，投資者有權(quán)在新股發(fā)行時優(yōu)先認購，且價格、條件與其他投資者相同。
解讀：新股優(yōu)先認購權(quán)是比較慣常條款，需要注意兩點：1、優(yōu)先認購權(quán)的同一性，即其他股東與投資者按照出資比例分享優(yōu)先認購權(quán)；2、如果投資者要求單方面獲得優(yōu)先認購權(quán)，則應(yīng)考慮認購后股權(quán)比例變化可能給公司治理及現(xiàn)有股東權(quán)利帶來不利影響。
7、最優(yōu)惠條款
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