[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱60937次
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第十章
32
11
34.3%
31
12
38.7%
總計(jì)
350
47
13.4%
413
68
16.5%
那么，應(yīng)當(dāng)如何從罪名的設(shè)置上限制死刑呢？這是一個(gè)很久以來(lái)即引起國(guó)內(nèi)外學(xué)者關(guān)注和論爭(zhēng)的課題。然而，綜觀十幾年來(lái)刑法界的研討情況，我國(guó)學(xué)者對(duì)如何限制刑法中的死刑罪名，是有不同意見(jiàn)的，在一些問(wèn)題上甚至有著截然對(duì)立的觀點(diǎn)。從罪名內(nèi)容及其分布章節(jié)而言，有人認(rèn)為，79刑法中死刑罪名的設(shè)置是比較合適的，而其后的補(bǔ)充刑事立法所增設(shè)的死罪有一些是不必要的，因此主張將刑法中的死刑罪名限制在危害國(guó)家安全、危害公共安全和侵犯公民人身權(quán)利犯罪這幾種危害較大的犯罪之中，對(duì)絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和部分其他刑事犯罪應(yīng)當(dāng)廢除死刑；2有人則主張，我國(guó)刑法中現(xiàn)有的死刑罪種（指1979年刑法及其以后的補(bǔ)充刑事立法——引者注）多數(shù)是可以保留的，但對(duì)盜竊罪、投機(jī)倒把罪、傳授犯罪方法罪、強(qiáng)迫婦女賣淫罪等，應(yīng)當(dāng)廢除死刑；有學(xué)者則主張擴(kuò)大死刑的削減范圍，建議對(duì)故意傷害罪、拐賣人口罪、流氓罪，也廢除死刑。在我們看來(lái)，對(duì)死刑罪名的設(shè)置至少應(yīng)當(dāng)立足于以下幾點(diǎn)：首先，死刑罪名的設(shè)置要考慮我國(guó)現(xiàn)行的死刑政策，因?yàn)樗佬陶邔?duì)死刑立法、死刑司法以及死刑運(yùn)作的各個(gè)環(huán)節(jié)各個(gè)過(guò)程都具有無(wú)以替代的重要作用，死刑政策是設(shè)置死刑罪名和限制死刑的“靈魂”和“統(tǒng)帥”；其次，死刑罪名的設(shè)置要考慮刑罰的理論根據(jù)，因?yàn)椋佬套鳛橐粋�(gè)刑罰，無(wú)疑要具有其存在的理論根據(jù)，死刑賴以存在的理論根據(jù)正是立法上如何設(shè)置死刑罪名以及如何限制死刑罪名的理性所在；再次，要注重死刑罪名的設(shè)置可否促進(jìn)刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椋塘P目的是一國(guó)統(tǒng)治階級(jí)運(yùn)用刑罰包括死刑所意欲達(dá)到的主觀期望，立法上如何設(shè)置死刑、司法上如何運(yùn)用死刑歸根結(jié)底是為了實(shí)現(xiàn)刑罰目的，刑罰目的是否實(shí)現(xiàn)在一定程度上說(shuō)明了刑事立法是否科學(xué)和合理。另外，死刑罪名的設(shè)置還要考慮到現(xiàn)今社會(huì)中人民群眾的社會(huì)心理和承受能力以及國(guó)外存置死刑的國(guó)家和地區(qū)對(duì)死刑罪名設(shè)置的立法趨勢(shì)。
其一，從我國(guó)現(xiàn)行的死刑政策而言，如前所述，盡管79刑法以后的補(bǔ)充刑事立法對(duì)其所奉行的“嚴(yán)格限制死刑”的刑事政策進(jìn)行了一定程度的調(diào)整，甚至表現(xiàn)出對(duì)死刑有所強(qiáng)化的崇尚死刑和死刑擴(kuò)大化的傾向，97刑法對(duì)死刑罪名的設(shè)置也未完全體現(xiàn)出這一嚴(yán)格限制死刑的政策精神，即“嚴(yán)格限制死刑”的死刑政策在現(xiàn)行刑事立法中盡管沒(méi)有得到充分的強(qiáng)調(diào)和切實(shí)的執(zhí)行，但一個(gè)不容忽視的事實(shí)即是，在黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的多次講話和中共中央的一系列文件中，我們?nèi)匀豢梢郧宄乜吹�，我們所�?shí)行的仍然是“嚴(yán)格限制死刑”的死刑政策，沒(méi)有任何一個(gè)人強(qiáng)調(diào)我國(guó)要大開(kāi)殺戒、重用死刑，也沒(méi)有任何一個(gè)文件指出我國(guó)要多適用死刑，把可殺可不殺的殺掉，相反，我們都說(shuō)要限制死刑、減少死刑。這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。即使是最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)在對(duì)刑法的修改醞釀過(guò)程中也是主張限制死刑和減少死刑罪名的。全國(guó)人大常委會(huì)早在1988年《關(guān)于修改刑法的初步設(shè)想》中就曾指出，我國(guó)刑法同世界各國(guó)刑法相比，死刑較多，死刑條文當(dāng)時(shí)占有處刑規(guī)定條文總數(shù)的29%，這在世界各國(guó)刑法中的比例是最高的。因此，今后對(duì)死刑應(yīng)盡量不再增加，并適當(dāng)減少一些死刑。3可惜的是，這一立法設(shè)想并未成為當(dāng)時(shí)的立法現(xiàn)實(shí)，以后也未得到一貫的切實(shí)執(zhí)行。但從上我們至少可以看出，我國(guó)一貫堅(jiān)持的“嚴(yán)格限制死刑”的政策仍然對(duì)死刑的立法規(guī)定和司法適用具有至高無(wú)上的指導(dǎo)作用，這一點(diǎn)是必須予以肯定的，死刑罪名的設(shè)置亦應(yīng)以此為基本，動(dòng)搖、弱化甚至否定這一基本就是對(duì)現(xiàn)行的嚴(yán)格限制死刑政策的背叛。
其二，從刑罰的理論根據(jù)而言，報(bào)應(yīng)論要求罪刑等質(zhì)、罪刑等價(jià)，刑罰的性質(zhì)與數(shù)量盡量與犯罪的性質(zhì)和數(shù)量相稱，刑罰的內(nèi)容和程度與犯罪的內(nèi)容和罪責(zé)程度成正比。正如貝卡利亞所言：“刑罰應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)�！�4孟德斯鳩也說(shuō)，刑罰是從事物的性質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的，是從理性和善惡的本源中產(chǎn)生出來(lái)的。一個(gè)公民應(yīng)該處死，是因?yàn)樗址杆说陌踩搅耸谷藛适某潭取Ｇ址肛?cái)產(chǎn)的安全雖然也可以有理由處以極刑，但對(duì)危害財(cái)產(chǎn)安全的犯罪以喪失財(cái)產(chǎn)作為刑罰不但好些，而且也較適合于犯罪的性質(zhì)，犯罪的刑罰應(yīng)依犯罪的性質(zhì)而定。5因此，死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，應(yīng)當(dāng)配置于最為嚴(yán)重的犯罪。而確定什么樣的犯罪才是應(yīng)配死刑的最嚴(yán)重的犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，也是唯一客觀的標(biāo)準(zhǔn)即是死刑與其分配對(duì)象之間在所剝奪的權(quán)益的價(jià)值上必須具有對(duì)等性，即是說(shuō)，只有至少以剝奪生命為內(nèi)容的犯罪才屬最嚴(yán)重的犯罪，所侵害的權(quán)益的價(jià)值低于人的生命的犯罪，無(wú)論其害惡性有多重，均因其所侵害的權(quán)益的價(jià)值低于人的生命的價(jià)值而不具有應(yīng)配死刑的質(zhì)的規(guī)定性，對(duì)其配置死刑，從等價(jià)的角度而言，是以剝奪生命的刑罰懲罰侵害的權(quán)益的價(jià)值低于生命的價(jià)值的犯罪，顯系輕罪重罰，不具有等價(jià)性。6易言之，報(bào)應(yīng)論即要求剝奪罪犯生命之死刑必須對(duì)應(yīng)于剝奪他人生命之犯罪，死刑及死刑罪名的設(shè)定即應(yīng)以故意殺人罪為準(zhǔn)繩，以人們的普遍價(jià)值觀念為基準(zhǔn)。只有當(dāng)犯罪的性質(zhì)和危害重于故意殺人罪，某種被保護(hù)的東西的價(jià)值大于人的生命的價(jià)值時(shí)，才可以動(dòng)用死刑，否則，適用死刑即不具有報(bào)應(yīng)根據(jù)。其次，從功利論而言，刑罰的內(nèi)容和程度須與達(dá)成功利效果所需要的內(nèi)容和程度成正比例，適用死刑要求以最小的付出獲得最大的收益，以剝奪生命的死刑作為手段去阻止故意殺人犯罪以外的犯罪，有如“殺雞用牛刀”，顯系重刑制輕罪，不具有節(jié)儉性而構(gòu)成刑罰的巨大浪費(fèi)。7也即是說(shuō)，如果對(duì)某一犯罪適用死刑抑止至少減少了該種犯罪，死刑即在一定程度上達(dá)到了功利要求。而從現(xiàn)實(shí)情況看，我國(guó)死刑的增加和運(yùn)用并沒(méi)有減少更沒(méi)有抵制住高犯罪率，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和瀆職犯罪，其動(dòng)機(jī)都是為了“獲利”而不在于取人性命。從理論上說(shuō)，只有一種刑罰所剝奪的是犯罪人最希望得到的東西時(shí)，它才具有最大的威懾性和功利性，某一犯罪之目的既不在于剝奪他人生命，對(duì)之動(dòng)用生命之刑便不會(huì)產(chǎn)生功利之效。正如貝卡利亞所云：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來(lái)的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅(jiān)定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蠻橫的�！瓕�(duì)那些大發(fā)他人之財(cái)?shù)娜藨?yīng)該剝奪他們的財(cái)產(chǎn)。”8因此，如果僅僅從報(bào)應(yīng)的角度而言，死刑只能并且也僅僅應(yīng)當(dāng)適用于故意殺人罪；如果僅僅從功利的角度來(lái)說(shuō)，死刑只能并且也僅僅應(yīng)當(dāng)適用于運(yùn)用死刑可以減少此類犯罪的罪名。9
其三，從刑罰目的而言，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，死刑的目的即在于預(yù)防嚴(yán)重暴力惡性犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家的存立根基和人民群眾生命安全的犯罪。就近年來(lái)的犯罪發(fā)展情況來(lái)看，我國(guó)的犯罪率尤其是設(shè)置有死刑的嚴(yán)重暴力犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪一直居高不下且呈上升趨勢(shì)，大案要案逐年增多。就人們比較痛恨的貪污賄賂等腐敗犯罪案件來(lái)看，過(guò)去七、八十年代，萬(wàn)元以上的案件就屬于大案，人們一聽(tīng)說(shuō)某人貪污受賄了1萬(wàn)元，就感到非常吃驚，而現(xiàn)在，萬(wàn)元案件根本算不上什么大案，十萬(wàn)元、幾十萬(wàn)元的案件也只能是小巫見(jiàn)大巫。從新聞媒體所披露報(bào)道的情況來(lái)看，這類案件一直呈較大幅度的上升趨勢(shì)，百萬(wàn)元、千萬(wàn)元的案件時(shí)有見(jiàn)報(bào)，人們對(duì)之也大都見(jiàn)怪不怪。再?gòu)娜珖?guó)范圍來(lái)看，1979年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈呢澪圪V賂案件只有703件，其中大案（數(shù)額在萬(wàn)元以上的）只有7件；到1982年猛增至29500多件，其中大案增至2682件；1989年高達(dá)58900多件，其中大案13000多件；1992年立案數(shù)61424件，其中大案25572件。10兇殺、傷害、搶劫、強(qiáng)奸和嚴(yán)重盜竊這幾種犯罪在整個(gè)刑事案件總數(shù)中所占的比重由1982年的13.2%上升到1987年的29.4%，增加1倍還多；而這5類死罪從1982年到1991年平均增長(zhǎng)488.33%。其中，兇殺案增加138%，傷害案增加183.2%，搶劫案增加536.5%，強(qiáng)奸案增加42.33%，嚴(yán)重盜竊案增加21倍還多。11而走私案件，在1984--1990年這7年中，海關(guān)查獲的法人走私案件的案值數(shù)額占走私案件總值的平均比例為60%以上；并且，自1988年以來(lái)，這個(gè)比例呈持續(xù)增長(zhǎng)趨勢(shì)。12這從一個(gè)方面說(shuō)明，死刑對(duì)這些犯罪的預(yù)防作用是極其有限的。就此而言，我國(guó)刑法應(yīng)重新考慮對(duì)這些犯罪的死刑設(shè)置。
其四，從群眾的社會(huì)心理和承受能力而言，在我國(guó)人民群眾心目中，在價(jià)值天平的砝碼上，生命以外的任何其他東西都不能也無(wú)法與人的生命相提并論。如果僅僅從等價(jià)報(bào)應(yīng)的角度而言，貪污賄賂犯罪和危害較為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪雖然侵害了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家公務(wù)人員的廉潔性以及國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，導(dǎo)致國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂和國(guó)家財(cái)產(chǎn)的損失，甚至造成政府危機(jī)，使人民群眾對(duì)政府缺乏信任感，但在價(jià)值體系中，金錢上的利益再大、再重要也不如人的生命重要。在各種價(jià)值體系中，人的生命是第一位的，生命以外的其他任何東西都難以與人的生命價(jià)值相比，對(duì)貪污受賄數(shù)千萬(wàn)元、數(shù)百萬(wàn)元乃至數(shù)十萬(wàn)元的犯罪人和其他經(jīng)濟(jì)犯罪造成一定的經(jīng)濟(jì)損失或者得到一些經(jīng)濟(jì)利益的犯罪分子處以死刑，無(wú)疑意味著人的生命就值那幾個(gè)錢，從而容易使人們認(rèn)為人的生命不如金錢重要，法律關(guān)注國(guó)家的金錢和財(cái)產(chǎn)而不關(guān)注人的生命。鑒此，我國(guó)即有學(xué)者指出，經(jīng)濟(jì)犯罪和貪污賄賂犯罪的犯罪人關(guān)注的是金錢利益而不是其他，對(duì)此類犯罪人何不“以毒攻毒”，以其喪失金錢對(duì)付其所得之金錢？因此，一些學(xué)者主張，對(duì)這些不造成人的生命喪失的經(jīng)濟(jì)犯罪不設(shè)置死刑，而代之以財(cái)產(chǎn)喪失和經(jīng)濟(jì)利益的被剝奪。正如1996年9月6日由全國(guó)人大常委會(huì)法工委召集的刑法修改研討會(huì)中，與會(huì)的高銘暄教授、馬克昌教授等6位著名刑法學(xué)家一致認(rèn)為，對(duì)一般的經(jīng)濟(jì)犯罪不規(guī)定死刑，是因?yàn)槠鋬r(jià)值與生命不等。13但另一方面，即從廣大人民群眾的社會(huì)心理和承受能力而言，在當(dāng)今我國(guó)正在進(jìn)行的改革開(kāi)放，反腐倡廉不僅僅是一個(gè)單純的法律問(wèn)題，而且還是一個(gè)嚴(yán)肅的政治問(wèn)題，反腐倡廉的成功與否直接關(guān)系著我中改革開(kāi)放的成敗，反腐倡廉的力度在一定程度上對(duì)改革開(kāi)放具有直接的推動(dòng)作用，同時(shí)，這又是一個(gè)為廣大人民群眾所時(shí)刻關(guān)注的社會(huì)政治問(wèn)題，一旦搞的不好或者為人民群眾所不滿意，我們就會(huì)失去群眾，就會(huì)失去民心，從而我們賴以存立的社會(huì)根基就會(huì)發(fā)生動(dòng)搖。因此，在刑法中設(shè)置死刑罪名同樣要考慮到廣大人民群眾的社會(huì)心理和承受能力。如果僅僅從這一方面而言，對(duì)那些為廣大人民群眾所深惡痛絕的貪污賄賂犯罪等關(guān)系著對(duì)黨和政府形象和聲譽(yù)的嚴(yán)重腐敗犯罪，必須堅(jiān)決地動(dòng)用死刑予以懲治。
其五，從國(guó)際范圍而言，如前所述，在全世界100多個(gè)存置死刑的國(guó)家和地區(qū)中，絕大多數(shù)國(guó)家的死刑是以謀殺罪為主要甚至唯一對(duì)象的，也有相當(dāng)一部分國(guó)家和地區(qū)的死刑指向叛國(guó)罪等危害國(guó)家安全的國(guó)事犯罪和戰(zhàn)時(shí)危害特別嚴(yán)重的軍事犯罪。此外，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定死刑的國(guó)家和地區(qū)并不多，只是那么少數(shù)幾個(gè)原蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的一些社會(huì)主義國(guó)家和另外一些中小欠發(fā)達(dá)國(guó)家。盡管在實(shí)際上也存在著一些國(guó)家和地區(qū)對(duì)毒品犯罪、走私犯罪適用死刑增加的個(gè)別傾向，但對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定并適用死刑的國(guó)家和地區(qū)的絕對(duì)數(shù)量仍然很少。而綜觀一些國(guó)家的死刑廢止實(shí)踐及其途徑，那些廢止死刑的國(guó)家，他們往往是先從立法上廢止經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的死刑或者將立法上的死刑設(shè)置棄而不用。我國(guó)在對(duì)死刑罪名的設(shè)置上在立足于我國(guó)的國(guó)情的同時(shí)，也不能不考慮國(guó)際社會(huì)的限制乃至廢止死刑的發(fā)展趨勢(shì)，以做到與這一趨勢(shì)相適應(yīng)或者基本相適應(yīng)。當(dāng)然，在立法上存置較多死刑罪名的情況之下，逐漸在司法中縮小經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的死刑適用，以盡快廢止那些其他任何國(guó)家都沒(méi)有設(shè)置死刑的經(jīng)濟(jì)犯罪，不失為一種值得考慮的方案。申言之，我國(guó)刑法中對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置，與國(guó)際社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置絕對(duì)不能離之甚遠(yuǎn)乃至背道而馳。
綜上所述，無(wú)論是從實(shí)然的角度還是從應(yīng)然的角度來(lái)看，我國(guó)刑法中的死刑罪名的數(shù)量都是令人難以容忍的。從實(shí)然的角度而言，立法上的死刑罪名較多，導(dǎo)致司法中死刑適用人數(shù)也多。而死刑罪名繁多，死刑涉足于社會(huì)生活的領(lǐng)域過(guò)于寬泛，殺人較多無(wú)論如何都不是一個(gè)很好的事情。從應(yīng)然的角度而言，相當(dāng)多的死刑罪名既不符合刑罰和死刑設(shè)置的理性規(guī)定，也不符合嚴(yán)格限制死刑的刑事政策和我國(guó)的刑罰目的，同時(shí)還不具有刑罰設(shè)置的正當(dāng)?shù)睦碚摳鶕?jù)，而且還與廣大人民群眾的社會(huì)心理和承受能力以及國(guó)際社會(huì)死刑發(fā)展的立法趨勢(shì)格格不入。因此，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法中的死刑罪名進(jìn)行較大幅度地立法削減，以使立法上的死刑罪名真正符合設(shè)置死刑的理性要求。
1．危害國(guó)家安全罪中的死刑罪名
危害國(guó)家安全罪是危害性最大的一類犯罪，幾乎存置死刑的各國(guó)均設(shè)置有死刑。我們也主張對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪設(shè)置死刑。基于上述我們所論證的對(duì)死刑罪名設(shè)置的考慮基點(diǎn)和因素，我們認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法所設(shè)置的這7種危害國(guó)家安全的死刑罪名中，背叛國(guó)家罪、分裂國(guó)家罪、投敵叛變罪和武裝叛亂、暴亂罪這4種犯罪系直接危及國(guó)家存立根基的犯罪，其社會(huì)危害性相對(duì)較大；而間諜罪、資敵罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪這3種犯罪不直接危及國(guó)家政權(quán)的存立根基，且這種犯罪的發(fā)生往往也都與我們國(guó)家機(jī)關(guān)的保密制度不健全和有關(guān)人員的保密意識(shí)不強(qiáng)有很大的關(guān)系，其社會(huì)危害性相對(duì)較小。因此，相比較而言，我國(guó)刑法應(yīng)刪除不直接危及國(guó)家的存立根基、社會(huì)危害性相對(duì)較小的間諜罪、資敵罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪這3種犯罪的死刑；對(duì)武裝叛亂、暴亂罪這一犯罪行為本身即帶有暴力性質(zhì)并包含著故意殺人成分的罪種，似應(yīng)保留死刑。但從另一方面來(lái)看，武裝叛亂暴亂的嚴(yán)重社會(huì)危害性的主要表現(xiàn)不但在于它嚴(yán)重危害國(guó)家對(duì)社會(huì)的正常管制，還在于行為人在實(shí)行這一犯罪行為的時(shí)候嚴(yán)重危害著他人的人身安全。如果在實(shí)施此一犯罪行為的過(guò)程中，行為人沒(méi)有另外實(shí)施故意殺人行為，這說(shuō)明其行為還未達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，自不應(yīng)以死刑懲治。申言之，只有在進(jìn)行這種犯罪的過(guò)程中又實(shí)施故意殺人行為的才以該罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰，從而也才可能動(dòng)用死刑，對(duì)于那些沒(méi)有實(shí)施故意殺人行為的就不應(yīng)當(dāng)動(dòng)用死刑，僅僅武裝叛亂暴亂本身罪不為極，罪不當(dāng)死。也就是說(shuō)，武裝叛亂、暴亂罪本身的死刑設(shè)置也應(yīng)隨即廢除。而對(duì)此類罪中直接危及國(guó)家存立根基的社會(huì)危害性相對(duì)較大的背叛國(guó)家罪、分裂國(guó)家罪和投敵叛變罪可以保留死刑。
至于武裝叛亂、暴亂罪，如何適用死刑，我們認(rèn)為，可有兩種方案予以選擇：其一，刑法中直接取消其死刑的設(shè)置，即無(wú)論這種犯罪造成什么樣的危害結(jié)果，只要它沒(méi)有另行故意殺人的行為，對(duì)其就不動(dòng)用死刑。如果行為人在實(shí)施該種犯罪的過(guò)程中又另行故意殺人的，則以故意殺人罪適用死刑，即將武裝叛亂、暴亂罪的死刑適用納入到故意殺人罪中；其二，引入刑法理論中結(jié)合犯的概念，參考外國(guó)刑法中結(jié)合犯的立法模式，在我國(guó)刑法亦設(shè)置結(jié)合犯，即規(guī)定武裝叛亂、暴亂殺人罪并設(shè)置死刑。我們同意第二種意見(jiàn)。這樣，現(xiàn)行刑法中危害國(guó)家安全犯罪中的死刑罪名在現(xiàn)階段的我國(guó)也就應(yīng)當(dāng)存置上述3種，加上新增設(shè)的武裝叛亂、暴亂殺人罪，危害國(guó)家安全外犯罪中的死刑罪名就只有上述4種。
2．危害公共安全罪中的死刑罪名
危害公共安全罪中的死刑罪名可從以下幾個(gè)方面入手進(jìn)行限制：
其一，廢除單純的涉槍犯罪的死刑，即將“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪”、“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪”和“搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪”的死刑予以廢止；相應(yīng)地，“非法買賣、運(yùn)輸核材料罪”的死刑也應(yīng)當(dāng)予以廢止。對(duì)此，有學(xué)者提出了幾點(diǎn)理由：第一，實(shí)踐中發(fā)生的非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥和爆炸物的行為，大多數(shù)是數(shù)量較少的槍支買賣活動(dòng)，大規(guī)模的制槍、販槍活動(dòng)還十分罕見(jiàn)，其社會(huì)危害性不可能達(dá)到罪大惡極，不應(yīng)當(dāng)適用死刑；第二，社會(huì)上非法槍支的來(lái)源，凡是技術(shù)復(fù)雜、殺傷力大的槍支，主要渠道有兩個(gè)，一是海關(guān)邊防把關(guān)不緊，從外國(guó)走私進(jìn)來(lái)，另一個(gè)是槍支的生產(chǎn)、管理部門管理、控制不嚴(yán)，使一部分軍用、警用槍支流失到社會(huì)上。對(duì)于前者，由于對(duì)走私槍支的犯罪仍然存有死刑，通過(guò)該罪就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)這種犯罪的懲治，沒(méi)有必要對(duì)普通的制造、買賣和運(yùn)輸槍支、彈藥和爆炸物犯罪規(guī)定死刑。如果是后一種情況，國(guó)家有關(guān)槍支的生產(chǎn)、管理機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)很大的責(zé)任，因此，治理槍支犯罪，主要不是靠死刑威懾，而應(yīng)當(dāng)考慮如何加強(qiáng)國(guó)家對(duì)槍支的管理，如果有關(guān)部門不加強(qiáng)對(duì)槍支的管理，聽(tīng)任不法分子走私和暗中買賣槍支，規(guī)定再多的死刑也是枉然；第三，不排除有少數(shù)人是出于實(shí)施犯罪的目的而制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥和爆炸物，這種人獲得槍支、彈藥或爆炸物后，會(huì)對(duì)社會(huì)構(gòu)成威脅。對(duì)這類犯罪分子，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)罰重判。但也要看到，這些人對(duì)社會(huì)的威脅，畢竟只是一種危險(xiǎn)性，而不是現(xiàn)實(shí)的危害性，如果犯罪分子利用生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸來(lái)的槍支、彈藥和爆炸物實(shí)施犯罪，使槍支犯罪對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性轉(zhuǎn)化為對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危害性，并且達(dá)到了罪大惡極的程度，那就可以適用刑法中的有關(guān)條款判處死刑；第四，刑法對(duì)“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪”規(guī)定死刑，不符合罪刑相適應(yīng)原則。首先，實(shí)踐中盜竊、搶奪彈藥、爆炸物的行為發(fā)生的既少，社會(huì)危害性也不會(huì)很大，也殺人、放火等犯罪的社會(huì)危害性不可同日而語(yǔ)。對(duì)這兩種犯罪規(guī)定死刑，難以符合罪刑相適應(yīng)原則。其次，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，行為人的目的是多種多樣的，有的可能出于好奇，有的為了收藏，有的出于自衛(wèi)，當(dāng)然也有人是為了實(shí)施犯罪。但不管出于什么目的，這一行為本身，其主觀惡性不可能達(dá)到惡極的程度，因此，對(duì)這一行為適用死刑，有違主客觀相統(tǒng)一原則，有可能造成多殺；第五，槍支是特殊的財(cái)物，本身具有價(jià)值和使用價(jià)值。犯罪分子以非法占有或者非法使用為目的，使用暴力手段，搶劫槍支、彈藥和爆炸物的，直接按搶劫罪論處，并不違背法理，同時(shí)，槍支、彈藥由國(guó)家軍事、公安、安全和司法機(jī)關(guān)管理，犯罪分子搶劫槍支、彈藥，危害結(jié)果和主觀惡性都很大，持槍人員和槍支管理人員可以直接用武器反擊自衛(wèi)，一般不需要另立死刑罪名處理。因此，應(yīng)將搶劫槍支、彈藥和爆炸物的行為合并到搶劫罪中，否則會(huì)在普通公民心里造成崇拜槍支、彈藥的心理，引起很多副作用。14我們認(rèn)為，這一意見(jiàn)有一定的道理，但并未觸及到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。因?yàn)樯鏄尫缸锏谋举|(zhì)并非在于這種犯罪沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性而只有潛在的危險(xiǎn)性，而是在于其社會(huì)危害性尚未達(dá)到極其嚴(yán)重的程度。從犯罪客體而言，這種犯罪的本質(zhì)即在于侵犯了國(guó)家對(duì)特定對(duì)象即槍支、彈藥和爆炸物的管制，其所造成的直接結(jié)果是國(guó)家失去對(duì)槍支彈藥的管制和社會(huì)治安秩序的混亂，至于其所造成的對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全的侵犯只能是其后續(xù)行為的間接所為。換言之，那種對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全的直接危害只能是涉槍犯罪的間接客體，而我國(guó)刑法理論是不允許以犯罪的間接客體對(duì)犯罪進(jìn)行分類的，對(duì)犯罪進(jìn)行分類的主要依據(jù)是犯罪所直接侵害的社會(huì)關(guān)系。因此，在我們看來(lái)，涉槍犯罪是一種妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，理應(yīng)歸類于破壞社會(huì)管理秩序的類罪之中。易言之，刑法將涉槍犯罪歸類在危害公共安全的犯罪之中已屬不當(dāng)之舉，對(duì)這種不直接危及公民人身安全和重大財(cái)產(chǎn)安全的犯罪設(shè)置死刑更是不符合死刑設(shè)置的上述理性觀念。
其二，對(duì)以放火、決水、爆炸、投毒等其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪行為如何限制死刑的設(shè)置，是一個(gè)頗值得研究的問(wèn)題。對(duì)此，我們認(rèn)為，可有以下幾種方式以供選擇：1.保持刑法和司法解釋的現(xiàn)狀，對(duì)于以上述5種方法所實(shí)施的犯罪行為分別以放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪并適用死刑；2.將放火、決水、爆炸、投毒等以危險(xiǎn)方法所實(shí)施的危害公共安全的犯罪行為中包含有故意殺人內(nèi)容的，以故意殺人一罪論處。對(duì)于不具有故意殺人內(nèi)容的其他以危險(xiǎn)方法所實(shí)施的上述危害公共安全的行為不設(shè)置死刑，這樣，所有的以危險(xiǎn)方法所實(shí)施的危害公共安全的犯罪行為在具體適用死刑的時(shí)候皆以故意殺人一個(gè)罪定罪，對(duì)于不具有故意殺人成分的上述犯罪行為則不以死刑懲治，這在形式上又減少5種死罪；3.將所有的以這些危險(xiǎn)方法實(shí)施的危害公共安全的行為統(tǒng)歸為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”一種死罪，即將刑法規(guī)定的這5種死刑犯罪在具體定罪時(shí)皆以此一犯罪名稱論定，而不以具體的放火、決水、爆炸、投毒等方法行為定罪，這樣，這5種死罪就僅僅剩下1種即“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。對(duì)于上述幾種方式，我們認(rèn)為，第一種以各個(gè)行為的方法行為分別定罪的模式簡(jiǎn)明扼要，可操作性較強(qiáng)，具體定罪時(shí)不難界定，這是其優(yōu)點(diǎn)，但這種模式最大的缺點(diǎn)就在于它需要用5種死刑犯罪才能包容，顯然，死刑罪名較多是其致命的弱點(diǎn)；第二種模式將上述5種以完全不同的危險(xiǎn)方法所實(shí)施的危害公共安全的犯罪皆以故意殺人一罪論處，從形式上減少了5種死刑罪名，但這種將所有的包含著故意殺人內(nèi)容的犯罪皆以故意殺人罪定罪，就很可能使故意殺人罪成為一種事實(shí)上的“口袋罪”，不利于具體的司法操作；第三種模式相對(duì)克服了上述不足，既不會(huì)使故意殺人罪成為一種事實(shí)上的“口袋罪”，也將所有的危險(xiǎn)方法都羅列其中，因?yàn)�，盡管刑法所列舉的5種危險(xiǎn)方法各不相同，但畢竟都屬于危險(xiǎn)方法，行為的本質(zhì)都在于“危險(xiǎn)”，犯罪的本質(zhì)皆屬于以“危險(xiǎn)的行為”方法危害公共安全。故我們認(rèn)為，這種將上述5種以危險(xiǎn)方法所實(shí)施的危害公共安全罪皆以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪并適用死刑，既符合我們上面所論證的設(shè)置死刑的理性內(nèi)容，又從形式上一下減少了4種死罪。這是一種較好的可供選擇的立法模式。
其三，破壞交通工具罪和破壞交通設(shè)施罪可否設(shè)置死刑，我們認(rèn)為，以上述兩種對(duì)象為犯罪目的的行為，其在客觀上往往造成多人死傷和重大公私財(cái)產(chǎn)損害的嚴(yán)重結(jié)果，且行為人在主觀上又往往以直接故意為必要或者置他人的生命財(cái)產(chǎn)安全于不顧，因此，不論是從主觀上還是從客觀上，對(duì)于這種客觀危害重大、主觀危險(xiǎn)極大的嚴(yán)重危害社會(huì)公共安全的犯罪行為，都應(yīng)當(dāng)以死刑予以懲治。易言之，對(duì)這兩種犯罪應(yīng)當(dāng)存置死刑。但我們同時(shí)認(rèn)為，由于這兩種犯罪危害的直接客體都是公共交通安全，因此，為了減少死刑罪名的設(shè)置數(shù)量，刑法應(yīng)當(dāng)將這兩種死罪合二為一，即將這兩種死罪合并為“危害交通罪”并設(shè)置死刑。與上述死罪設(shè)置相適應(yīng)，以電力設(shè)備和煤氣等易燃易爆設(shè)備為侵害對(duì)象的犯罪行為，由于其在客觀上也往往造成多數(shù)人重傷、死亡或重大公私財(cái)產(chǎn)安全損害的結(jié)果，且行為人在主觀上又往往出于過(guò)失，對(duì)這兩種犯罪亦應(yīng)以死刑予以懲治。但是，從本質(zhì)上講，電力設(shè)備也屬于易燃易爆設(shè)備，因此，對(duì)這兩種死刑罪名亦可進(jìn)行合并，即將破壞電力設(shè)備融入到破壞易燃易爆設(shè)備罪中。不過(guò)，在具體適用死刑的時(shí)候一定要做到慎之又慎，只有對(duì)于那些確實(shí)屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪行為，才可以死刑懲治。
其四，對(duì)劫持航空器罪能否設(shè)置死刑，我們認(rèn)為，由于飛機(jī)等航空器是在天空飛行和造價(jià)高、速度大等特點(diǎn)，以這種交通工具為侵犯對(duì)象的犯罪其在客觀上所造成的重大危害結(jié)果是顯而易見(jiàn)的，它往往造成機(jī)毀人亡等慘重結(jié)果，因此，對(duì)此類犯罪行為亦應(yīng)以死刑予以懲治。
綜上所述，危害公共安全犯罪中原先存置的14種死罪中，通過(guò)上述刪除、合并等方法，即廢止涉槍犯罪（包括非法買賣、運(yùn)輸核材料罪）的死刑設(shè)置，將放火、決水、爆炸和投毒等犯罪納入到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之中，這樣，本章就只存置以下4種死刑罪名：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，破壞交通罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪和劫持航空器罪。
3．破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的死刑罪名
對(duì)破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪可否設(shè)置死刑，學(xué)者間大致有三種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪不應(yīng)當(dāng)設(shè)置和適用死刑，這也是我國(guó)學(xué)界大部分人的主張。在這些學(xué)者看來(lái)，破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪所侵害的財(cái)產(chǎn)利益和經(jīng)濟(jì)利益與人的生命是不能等價(jià)的，其危害性質(zhì)和程度都明顯小于危害國(guó)家安全、危害公共安全和暴力侵犯人身、財(cái)產(chǎn)的犯罪。而且，從國(guó)外的通常經(jīng)驗(yàn)和做法來(lái)看，治理經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)主要靠嚴(yán)格管理、行政處罰和經(jīng)濟(jì)處罰，而不是求助于死刑。只要國(guó)家完善經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)管理秩序即可有效地預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生。我國(guó)在經(jīng)濟(jì)管理方面，既然十分重視國(guó)外先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，那么，與此同理，治理經(jīng)濟(jì)犯罪，也應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外不用死刑的做法，取消經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。15另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，我們國(guó)家治理經(jīng)濟(jì)犯罪不能棄死刑而不用。持此論點(diǎn)的學(xué)者進(jìn)而指出，固然對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑，用一般報(bào)應(yīng)刑的觀點(diǎn)難釋此論，但如果從預(yù)防刑的角度來(lái)說(shuō)，侵犯重大經(jīng)濟(jì)利益的犯罪會(huì)嚴(yán)重?fù)p害人們賴以生存和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，從而間接危害人的生命權(quán)，特別在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱、民眾生活水平較低的國(guó)度，可能更易于接受這樣的觀點(diǎn)。因而，為徹底剝奪嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪人再犯能力和警戒效尤，死刑可能不失為一種可供選擇的具有獨(dú)特預(yù)防功能的嚴(yán)厲威嚇手段。16第三種意見(jiàn)則認(rèn)為，研究我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置，既不能照搬照抄外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和做法而不顧我國(guó)的國(guó)情，又不能對(duì)外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)全然不理。即既要立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，同時(shí)又要考慮外國(guó)成熟的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。在經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑設(shè)置問(wèn)題上，既不能完全廢除，也不能過(guò)多過(guò)寬。在這一觀點(diǎn)中，具體的認(rèn)識(shí)又不盡一致，如有的指出，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪，除了重大走私等犯罪以外，其余諸種犯罪的死刑設(shè)置均可以廢除；也有學(xué)者指出，除走私罪，偽造貨幣罪，非法集資罪，金融票據(jù)詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開(kāi)、偽造、出售增值稅專用發(fā)票罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等犯罪以外，其余的破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪的死刑均可以取消。17由此可見(jiàn)，刑法學(xué)界對(duì)破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪是否設(shè)置死刑以及如何設(shè)置死刑是存在著不同認(rèn)識(shí)的。而97刑法用8個(gè)條文規(guī)定了15種破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的死刑，不論是從絕對(duì)數(shù)字還是從相對(duì)數(shù)字來(lái)看，本章中的死刑罪名都需要進(jìn)一步地刪減和消化。
在我們看來(lái)，對(duì)該章中的生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪這2種可能致人死亡、包含著故意殺人成分的犯罪，如果其在客觀存在發(fā)生了致人死亡的結(jié)果且行為人在主觀上出于故意，即可選擇適用死刑。如果行為在客觀上沒(méi)有致人死亡或者雖然致人死亡但行為人在主觀上確實(shí)不是出于故意的，就不應(yīng)動(dòng)用死刑。但如果具體適用死刑，我們認(rèn)為，可有兩種立法模式予以選擇：其一，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，如果行為在客觀上發(fā)生了致人死亡的結(jié)果且行為人在主觀上是出于故意，對(duì)其就應(yīng)以故意殺人罪一罪適用死刑，從而排除生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的死刑設(shè)置。這種立法模式可以從形式上減少2種死刑罪名，但在具體適用時(shí)就有可能使故意殺人罪成為一個(gè)“口袋罪”，從而不利于司法操作；其二，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪這兩種犯罪本身設(shè)置死刑，即對(duì)上述情況在適用死刑的時(shí)候以生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定性，而不援引故意殺人罪的死刑設(shè)置。這種模式雖然避免了在具體定罪和量刑時(shí)的上述缺陷，但有利于司法操作，也有利于促使被告人認(rèn)罪服法，使其感到罰當(dāng)其罪，但其缺陷是在形式上多了2種死罪。綜而觀之，我們同意采取第二種模式，即對(duì)于上述兩種犯罪行為，在具體適用死刑時(shí)就以其具體行為方式定罪而不以故意殺人罪定罪。對(duì)其余的走私犯罪、危害貨幣犯罪、破壞金融犯罪和涉及增值稅專用發(fā)票的犯罪一律廢止死刑。這樣，本章就只存置2種死刑罪名：生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。
4．侵犯公民人身權(quán)利犯罪中的死刑罪名
在侵犯公民人身權(quán)利罪中，故意殺人罪無(wú)疑是存置死刑的基本死罪，是各種死罪設(shè)置的參照標(biāo)準(zhǔn)。以此為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)本章中的死刑罪種可進(jìn)行如下處理：
其一，取消故意傷害罪的死刑設(shè)置。故意傷害罪是以他人的身體健康為侵犯對(duì)象的犯罪，它與故意殺人罪有著本質(zhì)的區(qū)別。對(duì)故意傷害罪可否設(shè)置死刑，刑法學(xué)界存在著兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是從客觀方面還是從主觀方面來(lái)看，故意傷害罪都是輕于故意殺人罪的一個(gè)罪種，對(duì)故意殺人罪這一重罪設(shè)置死刑，就不宜再對(duì)故意傷害罪這一輕罪設(shè)置死刑，對(duì)故意傷害罪的死刑應(yīng)予取消，恢復(fù)到79刑法所規(guī)定的最高刑。18持這種觀點(diǎn)的一些學(xué)者進(jìn)一步指出，如果對(duì)故意傷害罪設(shè)置死刑，無(wú)疑會(huì)使一些鋌而走險(xiǎn)的犯罪分子認(rèn)為，將人弄傷是死罪，將人弄死也是死罪，倒不如把人殺掉，這樣就有可能增加殺人犯罪。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然故意傷害罪在一般情況之下所造成的惡果較故意殺人罪為輕，但在有的時(shí)候故意傷害罪造成的惡果并不比故意殺人罪為輕，如惡性毀容，嚴(yán)重殘害肢體等，對(duì)類似這樣的故意傷害罪規(guī)定死刑并不違背罪刑等價(jià)的要求。19在我們看來(lái)，故意傷害罪侵犯的客體是人的身體健康，而不是人的生命安全，行為人在主觀上也僅具有剝奪他人身體健康的故意而不具有剝奪他人生命的故意，較之故意殺人行為的主觀惡性顯然為輕；而從客觀上看，行為人的行為只是對(duì)他人的身體健康造成危害，其客觀危害顯然較將人殺死為輕。因此，不論是從行為人的主觀惡性程度還是從行為人所造成的客觀危害而言，較之故意殺人罪而言，故意傷害罪都沒(méi)有達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，自不應(yīng)動(dòng)用死刑。
其二，關(guān)于拐賣婦女、兒童罪和綁架罪的死刑存否問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者也是有不同認(rèn)識(shí)的。從分歧論點(diǎn)來(lái)看，司法實(shí)務(wù)界的同志大多是主張對(duì)這兩種犯罪設(shè)置并適用死刑的，而理論界有相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)這兩種犯罪的死刑設(shè)置是持反對(duì)態(tài)度的。持反對(duì)態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)這兩種犯罪規(guī)定死刑，理由并不充分。1.因?yàn)檫@兩種犯罪的社會(huì)危害性，很難與殺人、暴力強(qiáng)奸等罪的社會(huì)危害性相提并論。2.這種犯罪現(xiàn)象，是國(guó)家特定時(shí)期即地區(qū)、城鄉(xiāng)差別過(guò)大的產(chǎn)物，不消滅社會(huì)上的差別，不管適用多少死刑，都會(huì)無(wú)濟(jì)于事。只有隨著社會(huì)管理體制的加強(qiáng)，公民文化、法律意識(shí)的提高和地區(qū)差異的逐漸消失，這類犯罪才會(huì)消失。3.實(shí)踐中很多拐賣、綁架犯罪的發(fā)生，被害人自己也有一定過(guò)錯(cuò)，有的屬于被害人過(guò)于輕信，有的屬于不安于家鄉(xiāng)的窮困，主動(dòng)要求人販子把他出賣到好的地方，賣人和被賣的情況都十分復(fù)雜，對(duì)這種犯罪規(guī)定死刑，未免過(guò)重。4.對(duì)這兩種犯罪取消死刑，不會(huì)放縱情節(jié)惡劣的犯罪分子。對(duì)于行為人在實(shí)施綁架、拐賣犯罪活動(dòng)中故意殺死、強(qiáng)奸被害人的，可按殺人罪、強(qiáng)奸罪處刑，包括死刑。20再?gòu)膰?guó)外的立法情況來(lái)看，對(duì)這兩種犯罪規(guī)定死刑的并不很多。泰國(guó)僅對(duì)綁架致人于死者適用死刑；印度對(duì)綁架謀殺者，也僅處無(wú)期徒刑或者十年監(jiān)禁。21在我們看來(lái)，對(duì)這兩種犯罪，只有在行為人實(shí)施犯罪過(guò)程中又故意殺害被綁架人或者被拐賣的婦女兒童的，才可以適用死刑，拐賣婦女、兒童罪和綁架罪本身不應(yīng)設(shè)置死刑。至于其死刑的適用應(yīng)援引何種罪名，我們認(rèn)為，至少有兩種立法模式可供選擇：其一，對(duì)于在實(shí)施犯罪過(guò)程中又故意殺害被綁架人或者被拐賣的婦女兒童的，援引故意殺人罪的罪名定罪處刑，即以故意殺人罪適用死刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)是考慮到了行為人所實(shí)施的殺人行為的客觀危害和行為人的主觀罪過(guò)形式，但其不足則是對(duì)拐賣婦女、兒童和綁架他人的行為結(jié)果考慮的不夠，且易使故意殺人罪成為一個(gè)“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入結(jié)合犯的概念，在刑法中設(shè)置拐賣婦女、兒童殺人罪和綁架殺人罪，這樣，不但從其罪名上就能體現(xiàn)出行為人所實(shí)施的具體的犯罪行為，又避免了將故意殺人罪作為一個(gè)“口袋罪”，而且又有利于司法操作。我們認(rèn)為第二種設(shè)置模式較妥，并進(jìn)而認(rèn)為，對(duì)在實(shí)施拐賣婦女、兒童和綁架他人的過(guò)程中行為人又故意殺人的，就以此結(jié)合犯的犯罪名稱定罪處刑，至于單純的拐賣婦女、兒童和綁架他人犯罪并不設(shè)置死刑。
順便指出，刑法第237條將“殺害被綁架人”和“致使被綁架人死亡”并列規(guī)定為綁架罪的死刑適用條件，是頗值得研究的。因?yàn)�，從邏輯性和刑法條文的本義來(lái)說(shuō)，既然將“致使被綁架人死亡”與“殺害被綁架人”并列規(guī)定，那么，“殺害被綁架人”中的“殺害”顯然是指故意而為殺人，而“致使被綁架人死亡”中的“致死”顯然不能包括故意殺人，而只能是過(guò)失致人死亡，雖然都發(fā)生了被害人死亡的結(jié)果，但主觀上系出于故意或者過(guò)失，其刑罰設(shè)置豈可同樣？過(guò)失犯罪可否設(shè)置死刑？這顯然是不能也是不應(yīng)該的。顯然，刑法的這一規(guī)定違背了刑法的基本理論。象這種情況，如果刑法中引入了結(jié)合犯的概念和結(jié)合犯罪名，問(wèn)題可能相對(duì)容易解決一些，刑法中也就不會(huì)出現(xiàn)這種違反刑法基本理論的刑罰設(shè)置。
其三，對(duì)強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪可否適用死刑，在西方社會(huì)，學(xué)者們的意見(jiàn)則頗不一致。如在強(qiáng)奸犯罪泛濫的美國(guó)，22學(xué)者間的論爭(zhēng)就比較激烈。有學(xué)者指出，對(duì)極為兇惡的強(qiáng)奸犯罪理應(yīng)以死刑懲治。持這種觀點(diǎn)的著名學(xué)者如美國(guó)聯(lián)邦最高法院的法官波威爾（Powell）就認(rèn)為，強(qiáng)奸是一種公認(rèn)的最為兇惡的對(duì)被害人的隱私和尊嚴(yán)進(jìn)行侵犯的犯罪，這種犯罪常常使被害者受到嚴(yán)重的身體傷害和嚴(yán)重的精神損害。因此，對(duì)強(qiáng)奸罪應(yīng)設(shè)置死刑，死刑對(duì)強(qiáng)奸罪而言并非過(guò)剩和不相適應(yīng)的刑罰。23而另一些學(xué)者則認(rèn)為，死刑對(duì)強(qiáng)奸犯罪而言顯然是過(guò)分的刑罰，對(duì)之不應(yīng)以死刑懲治。如美國(guó)聯(lián)邦最高法院的另一著名法官高德伯格（Arthur Goldberg）則認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)奸等性犯罪，刑法不應(yīng)用死刑以威懾，盡管性的權(quán)利這種“價(jià)值”是非常重要的，但其再重要也遠(yuǎn)沒(méi)有人的生命重要；而且，廢除強(qiáng)奸罪的死刑還可以消除由于白人和非白人犯強(qiáng)奸罪而在適用死刑上的眾所周知的不平等。24
在我國(guó)，絕大部分學(xué)者認(rèn)為，盡管強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪所侵犯的不是他人的生命安全，而只是婦女的性自由權(quán)。但在我們這樣一個(gè)非常重視婦女的性權(quán)利的社會(huì)，使婦女的性安全受到損害，無(wú)疑于取其性命。因此，強(qiáng)奸犯罪的死刑設(shè)置應(yīng)當(dāng)予以保留。但近來(lái)也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪不應(yīng)當(dāng)以死刑予以懲治。因?yàn)�，�?duì)某一種犯罪包括強(qiáng)奸罪的刑罰的配置，不能超出該種犯罪的害惡性所允許的配刑的最大限度。強(qiáng)奸犯罪的害惡性在于嚴(yán)重侵犯婦女的性權(quán)利，而性權(quán)利再重要也不至于與生命權(quán)的重要性相同，更不可能比生命權(quán)更重要，因此，強(qiáng)奸罪害惡性所允許的配刑限度絕對(duì)不包括配置死刑。25我們同意第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為對(duì)單純的危害婦女性安全而不危及被害人性命的強(qiáng)奸罪不應(yīng)當(dāng)設(shè)置死刑。但對(duì)于具有加重情節(jié)或者說(shuō)在強(qiáng)奸犯罪過(guò)程中又危及被害人性命的強(qiáng)奸罪，可否設(shè)置死刑，是值得研究的。對(duì)此，有學(xué)者曾從一個(gè)方面指出，這類犯罪之所以將法定最高刑設(shè)置為死刑，主要是因?yàn)檫@些犯罪涵蓋了故意殺人的內(nèi)容，如果將故意殺人的內(nèi)容從強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削減強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相適應(yīng)。26我們同意對(duì)具有某些特殊情節(jié)或者加重情節(jié)的強(qiáng)奸犯罪設(shè)置死刑。但如何具體地適用死刑罪名，我們并不同意上述那種以故意殺人罪定罪處刑的見(jiàn)解。在我們看來(lái)，對(duì)具有殺人情節(jié)的強(qiáng)奸罪以故意殺人罪定性處刑易使故意殺人罪成為一個(gè)“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子認(rèn)罪服法。我們倒認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入結(jié)合犯的規(guī)定，專門規(guī)定強(qiáng)奸殺人罪這一結(jié)合犯的罪名，并將奸淫幼女而殺人的情況并入其中，而對(duì)單純的強(qiáng)奸罪并不以死刑懲治。
綜上所述，在侵犯公民人身權(quán)利的犯罪中，保留故意殺人罪這一基本的死刑罪名，廢止其它5種死罪，引入結(jié)合犯的概念，規(guī)定另外3種包含著故意殺人成份的結(jié)合犯并設(shè)置死刑：綁架殺人罪，拐賣婦女兒童殺人罪和強(qiáng)奸殺人罪，這樣，本章中就存置上述4種死刑罪名。
5．侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的死刑罪名
79刑法僅對(duì)搶劫罪和貪污罪設(shè)置了死刑。1982全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》將盜竊罪的法定最高刑提高至死刑，其后的補(bǔ)充刑事立法和單行刑事立法雖然增設(shè)了一些侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的罪種，但并未增加新的死罪。97刑法除將79刑法中屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的貪污罪移至他處專章規(guī)定外，在第五章仍用2個(gè)條文規(guī)定了搶劫罪和盜竊罪2種死罪，與修訂前的刑事立法中的罪名持平。而在我們看來(lái)，對(duì)本章中所設(shè)置的死刑罪名有必要予以重新考慮。
其一，對(duì)盜竊犯罪不應(yīng)當(dāng)規(guī)定死刑。首先，盜竊犯罪的發(fā)生有多種多樣的原因。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，有的屬于行為人自身的原因，如為了追求物質(zhì)財(cái)富和滿足奢侈物質(zhì)生活的欲望，或者為了應(yīng)付暫時(shí)的經(jīng)濟(jì)困難和物質(zhì)需求以解燃眉之急，也有的是屬于被害人或被害單位的原因，如管理體制松散，管理制度不嚴(yán)，財(cái)務(wù)管理存在漏洞等等；其次，從盜竊罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，就其主觀惡性而言，盜竊犯罪分子在主觀上只是為了達(dá)到非法占有他人或者國(guó)家財(cái)物的目的，其主觀惡性不是極大。就危害結(jié)果而言，盡管在犯罪實(shí)施過(guò)程中可能造成重大公私財(cái)產(chǎn)的損失，但在價(jià)值體系中，這些損失與人的生命價(jià)值相比，還遠(yuǎn)不具有可比性和等價(jià)值性，其客觀危害不為至極。因此，對(duì)盜竊罪不應(yīng)設(shè)置死刑。盡管現(xiàn)行刑法為了限制死刑而將盜竊罪死刑適用的條件限制在“盜竊珍貴文物”和“盜竊金融機(jī)構(gòu)”兩種情況之中，但從法律的規(guī)定看，它畢竟還是一種死罪。而從刑法修訂施行以來(lái)的司法實(shí)踐看，據(jù)某省高級(jí)人民法院一年多的死刑司法統(tǒng)計(jì)，以盜竊罪（盜竊珍貴文物）判處死刑的在全省僅有一人。與其這樣為了個(gè)別現(xiàn)象、個(gè)別人和個(gè)別情況而去專門設(shè)置一種死刑罪名，倒不如干脆將其予以廢止。在我們看來(lái)，盜竊罪侵犯的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其犯罪的性質(zhì)決定了無(wú)論從罪刑相稱還是從刑罰目的而言，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盜竊罪罪不當(dāng)死，盜竊罪的死刑應(yīng)予以廢止。
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