[ 楊德君 ]——(2010-11-25) / 已閱37650次
勞動(dòng)合同法第八十七條之（案例）法理分析
楊德君
案情簡介及承辦過程：
王某自2008年2月27日入職北京某材料有限公司，任職庫房管理員一職。雙方口頭約定了工資、崗位職責(zé)等。2008年11月26日上午，公司突然口頭通知王某月底交接工作、結(jié)清工資。之后，王某要求公司支付自繳的保險(xiǎn)費(fèi)約三千元，公司方拒絕支付。2009年4月26日，在朋友的介紹下，王某來所詳談此事。同時(shí)，就有關(guān)未簽訂書面勞動(dòng)合同、違法 解除勞動(dòng)關(guān)系等情況向王某說明了情況。交談之后，了解到案情相對(duì)簡單。即以我所名義去電公司負(fù)責(zé)人，就相關(guān)的法律問題做了簡單的建議。公司經(jīng)理陳某同意協(xié)商處理此事，并承諾就自繳的保險(xiǎn)費(fèi)問題可以補(bǔ)償支付。此后，因賠償數(shù)額問題分歧較大，雙無法達(dá)成一致，遂接受委托。
本所律師接受王某委托后，向昌平區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決違法解除勞動(dòng)合賠償金、未簽書面勞動(dòng)合同又倍工資、補(bǔ)繳保險(xiǎn)事宜（數(shù)額共計(jì)23834元整）。考慮到公司方前期協(xié)商意愿的表達(dá)，前期工作主要以打促談，給其發(fā)送律師函，告知對(duì)方的違法行為及其后果；同時(shí)，大概估算好時(shí)間發(fā)送律師函，公司方領(lǐng)取出庭能知書時(shí)間與接收律師函的時(shí)間相差一天；公司陳某接收律師函后，即主動(dòng)聯(lián)系時(shí)間見面協(xié)調(diào)。此后，因雙方的數(shù)額上的分歧，和解出現(xiàn)危機(jī)，經(jīng)反復(fù)電話與雙方溝通，2009年5月16日雙方簽訂和解協(xié)議，公司同意一次性支付王某賠償金18000元整，王某自愿放棄其它訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，要求昌平勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)出具了調(diào)解書予以確認(rèn)。
案 情 評(píng) 析
【法律條文：《勞動(dòng)合同法》第八十七條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。】
本案未曾開庭審理，即在前期的談判中達(dá)成和解，做到了不戰(zhàn)屈人之兵，從結(jié)果上也有利于當(dāng)事人雙方，取得了良好的效果。但有關(guān)的法律問題并不容回避。
本案疑點(diǎn)：公司與員工未簽訂書面勞動(dòng)合同的情況下，員工遭遇違法解除勞動(dòng)關(guān)系，是否有權(quán)請(qǐng)求公司支付賠償金？其法律依據(jù)可否適有《勞動(dòng)合同法》第八十七條，要求支付賠償金？
條文解釋：
從第八十七條的文字文義來看，用人單位的違法行為限定兩種：1，違反本法解除勞動(dòng)合同的；2，違反本法終止勞動(dòng)合同的。僅僅在上述兩類情況下，用人單位才有支付二倍標(biāo)準(zhǔn)賠償金的義務(wù)。而對(duì)于這兩種違法情況分析，我們發(fā)現(xiàn)，該法律條文特意強(qiáng)調(diào)的是有“勞動(dòng)合同”這一形式，其懲罰性結(jié)果指向的違法行為必須是有簽訂勞動(dòng)合同的情況。在民事法律關(guān)系領(lǐng)域，合同的簽訂有書面形式、口頭開式，而在勞動(dòng)法領(lǐng)域，很明確排除了可以口頭簽訂勞動(dòng)合同的情形【勞動(dòng)合同法第十條，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。非全日制用工例外】。因此，勞動(dòng)合同法第八十七條的適用情形，如果從法律條文的字面意思來探尋，只能針對(duì)用人單位與員工簽訂了書面勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)合同履行中，因違法解除或終止的才能適用。這對(duì)于實(shí)踐中，因公司不愿訂立書面勞動(dòng)合同的形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的員工來說，即使遭遇用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系也投訴無門。
另，從勞動(dòng)合法第十條的規(guī)定【用人單位與勞動(dòng)者有用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日建立】分析，勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系顯然不是同一個(gè)法律概念，兩者是有區(qū)別的。
法 理 分 析
有觀點(diǎn)認(rèn)為：自新法實(shí)施后，在法律擬制的判斷上，已不再有事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系的存在，因而，第八十七條僅僅明確違法解除書面勞動(dòng)合同的應(yīng)支付賠償金。而對(duì)于現(xiàn)實(shí)中未簽定勞動(dòng)合同形成的實(shí)質(zhì)勞動(dòng)關(guān)系的違法事實(shí)，已有勞動(dòng)合同法第八十二條雙倍工資的懲罰性賠償規(guī)制。從公平、平衡的角度的出發(fā)，一事不再罰，不再適用賠償金條款，防止用人單位承擔(dān)過于苛刻的法律責(zé)任，進(jìn)而影響整體的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。但上述分析，論證邏輯不嚴(yán)密，概念并不清晰。也無法回答關(guān)于上述情況下法律舉輕以明重的詰問。
筆者理解：（一）八十二條之規(guī)定支付雙倍工資僅僅指向的是公司未與員工及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同的違法事實(shí)；八十七第之規(guī)定賠償金指向的是用人單位不依法律規(guī)定，擅自解除勞動(dòng)合同的違法事實(shí)；兩者針對(duì)的違法事實(shí)不同，不可替代。（二）在立法技術(shù)上，舉輕以明重或舉重以明輕是常用的方法。通過法律條文中較輕的后果推知較重的后果，或者通過較重的后果推知較輕的后果。從八十七條擬制的違法事實(shí)下來看，用人單位未簽勞動(dòng)合同已處于一種持續(xù)違法的事實(shí)狀態(tài)；在此前提下，用人單位又棄勞動(dòng)法律的強(qiáng)制規(guī)定不顧，擅自解除與其員工的勞動(dòng)關(guān)系，侵犯雙重的法益；兩者相較，違法事實(shí)輕重立辯，顯然無法得出責(zé)任替代一說。
實(shí)踐中，未簽訂的勞動(dòng)合同的責(zé)任大多在于用人單位，如果免除用人單位在無書面勞動(dòng)合同違法解除或終止的法律責(zé)任，法律無異于助紂為虐。因法律條文的明確規(guī)定，僵硬的套用導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不正義。這與勞動(dòng)立法的傾斜性保護(hù)指導(dǎo)原則相背離，應(yīng)當(dāng)通過合理的法律解釋方法，尋求法條背后的正義。由此判斷，第八十七條的規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的”，蘊(yùn)藏其中的準(zhǔn)確含義應(yīng)當(dāng)為“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依照第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金�！奔丛趧趧�(dòng)關(guān)系類法律中，“勞動(dòng)合同”與“勞動(dòng)關(guān)系”在某些情形下是表達(dá)同一法律概念事實(shí)。
以上所述，個(gè)人淺見，有待商榷。本案因雙方的握手言歡而無法以判例的形式提供一種可能的判斷，但案情本身的法律問題有待明確。立法之時(shí)，對(duì)此處是否有失嚴(yán)謹(jǐn)，尚需相關(guān)部門作出明確答復(fù)。
二○○九年十一月二十七日
作者：楊德君
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