[ 王禮仁 ]——(2009-11-26) / 已閱18448次
�。�3）在案件處理方法上，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點(diǎn)
離婚是人與人之間的情感糾葛，處理離婚案件，應(yīng)當(dāng)努力實(shí)現(xiàn)彌合感情，消除隔閡，促進(jìn)雙方和好或者和平謝幕的目的。這是一項(xiàng)慎之又慎，細(xì)之又細(xì)的工作。然而，司法實(shí)踐中，在處理婚姻案件的方法上，越來(lái)越簡(jiǎn)單化、程序化，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點(diǎn)。至于處理婚姻案件的一些傳統(tǒng)的好做法，如深入到村委會(huì)或居委會(huì)，或者當(dāng)事人單位了解情況，邀請(qǐng)有關(guān)組織和個(gè)人協(xié)助做調(diào)解工作；因第三者介入婚姻引起的離婚案件，對(duì)第三者進(jìn)行批評(píng)教育，或建議有關(guān)單位或組織進(jìn)行處分，斬?cái)嗟谌撸瑸榛橐龊秃门懦獠空系K；等等。都逐漸被拋棄，做得很少。在一些離婚案件中，因第三者引起的離婚，只有當(dāng)事人提供的相關(guān)證據(jù)和材料，法官幾乎沒(méi)有調(diào)查和接觸第三者，更談不上斬?cái)嗟谌摺?duì)于一些判決不離婚的案件，也沒(méi)有為婚姻和好掃除障礙，往往是一判了之。
2、將民法總則適用于財(cái)產(chǎn)糾紛的規(guī)定，適用于婚姻案件
在處理婚姻案件中，另一個(gè)帶有普遍性的問(wèn)題，就是將民法總則中有關(guān)適用于財(cái)產(chǎn)糾紛的規(guī)定和原則，完全適用于婚姻案件。如將民法總則關(guān)于無(wú)效民事行為的有關(guān)規(guī)定，完全適用于婚姻案件。最主要、最常見(jiàn)的是將民法總則中規(guī)定的詐欺行為；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為；違反法律或社會(huì)公共利益的行為；以合法形式掩蓋非法目的行為以及通謀虛偽意思表示、心中保留等，都作為處理婚姻案件的根據(jù)。從而致使無(wú)效婚姻范圍擴(kuò)大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成為無(wú)效婚姻。甚至將未成立婚姻也作無(wú)效婚姻處理。對(duì)民法總則的有關(guān)附條件、附期限以及消滅時(shí)效等，也有適用錯(cuò)誤現(xiàn)象。
3、適用婚姻法本身存在問(wèn)題
對(duì)婚姻法本身的理解和執(zhí)行，也還存在不少錯(cuò)誤。如有的法官根本不了解我國(guó)離婚標(biāo)準(zhǔn)的例示主義立法模式，將婚姻法第32條所規(guī)定的絕對(duì)離婚原因理解為相對(duì)離婚原因，對(duì)具有法定離婚情形的案件，仍然判決不準(zhǔn)離婚；將離婚賠償?shù)韧谝话阗r償，不適當(dāng)擴(kuò)大離婚賠償范圍；認(rèn)為精神病等無(wú)行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟，或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系；一方下落不明的離婚案件不受理，或受理后不能適當(dāng)處理；認(rèn)為親子訴訟不能推定；等等。此外，在婚姻合并與反訴、撤訴等，也還存在許多值得研究的問(wèn)題。至于財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)都存在不少問(wèn)題。
4、婚姻審判存在的問(wèn)題具有普遍性
本市法院婚姻審判存在的問(wèn)題，并非局部現(xiàn)象。比如將人事訴訟混同一般訴訟，將民法總則錯(cuò)誤地適用婚姻等身份案件，則是整個(gè)法院的一個(gè)普遍現(xiàn)象。還有的法院甚至對(duì)于表兄妹1966年結(jié)婚，婚齡已經(jīng)40年的離婚案件，也作為是“ 非法”的“無(wú)效婚姻”處理。 [5]象這樣的案件，還不是個(gè)別現(xiàn)象。江西省萬(wàn)年縣人民法院判決了一起30年的表兄妹婚姻無(wú)效， [6]江西省弋陽(yáng)縣人民法院判決了一起31年的表兄妹婚姻無(wú)效。 [7]這充分暴露了法官對(duì)我國(guó)婚姻法的立法歷史和有關(guān)法律的溯及力知識(shí)了解掌握不夠。事實(shí)上，根據(jù)1950年婚姻法5條規(guī)定，禁止近親結(jié)婚的范圍，只限于“直系血親，或?yàn)橥男值苕⒚煤屯府惸富蛲府惛傅男值苕⒚谩敝g結(jié)婚，“其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問(wèn)題，從習(xí)慣”。因而，上述婚姻是有效的，現(xiàn)行法律沒(méi)有溯及力。
不僅邊遠(yuǎn)山區(qū)法院的婚姻案件審判質(zhì)量不高，一些發(fā)達(dá)地區(qū)法院的婚姻案件判決質(zhì)量也不高，如上海市崇明縣人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808號(hào)離婚判決即是。該案經(jīng)法院審理查明，“婚后不久，被告經(jīng)常參與賭博，且屢教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺點(diǎn)，要求夫妻和好”，而認(rèn)定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”，判決雙方不離婚。 [8] 這一判決顯然屬于適用法律錯(cuò)誤。
不僅法官在婚姻案件審判中，犯一般知識(shí)性錯(cuò)誤。一些法學(xué)理論刊物或?qū)I(yè)性報(bào)紙，所刊登的文章，也有不少知識(shí)性錯(cuò)誤。如有個(gè)法官寫(xiě)了一篇涉及身份關(guān)系能否適用自認(rèn)的文章，其基本觀點(diǎn)是身份關(guān)系案件也可以適用自認(rèn)。《人民法院報(bào)》竟然刊登了。至于民法總則關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定，是否適用婚姻等身份關(guān)系，這方面文章的問(wèn)題就更多了。
二、“身份”終究不能變成“契約”
梅因?qū)τ谏矸莸难葑冞^(guò)程有一個(gè)精辟的論述：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，都是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)�！辈簧賹W(xué)者往往以此為根據(jù)，把現(xiàn)代社會(huì)完全作為契約化社會(huì)而否認(rèn)身份的存在。這是片面的。對(duì)梅因的這一論述，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面理解和把握：一是“從身份到契約”，是指由身份上的等級(jí)特權(quán)或?qū)?quán)向平等自由或意思自治發(fā)展或運(yùn)動(dòng)。這種社會(huì)進(jìn)步所拋棄的是身份上的等級(jí)特權(quán)，而并非身份本身。也就是說(shuō)，“從身份到契約”，并不是身份本身變成了契約，而不存在身份了，只是說(shuō)，身份上的等級(jí)特權(quán)由契約取而代之，身份本身依然存在。二是“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，是一個(gè)緩慢的發(fā)展過(guò)程。梅因所揭示的只是一種發(fā)展規(guī)律，并不是說(shuō)，已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的根本轉(zhuǎn)變或徹底轉(zhuǎn)變。不僅在梅因時(shí)期，身份上的某些特權(quán)沒(méi)有消失，即使在現(xiàn)代社會(huì)，身份上的特權(quán)仍然沒(méi)有完全消失，只是在不同國(guó)家或地區(qū)，身份特權(quán)有強(qiáng)弱區(qū)別罷了。三是親屬身份及其因親屬身份而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種固有的人倫秩序關(guān)系，將永遠(yuǎn)存在，不可能消滅。
因而，親屬身份仍然廣泛存在�！暗侥壳盀橹�，沒(méi)有一個(gè)社會(huì)可以達(dá)到不需要最低限度的以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系。直到赫胥黎（Huxley）的勇敢的新世界實(shí)現(xiàn)和試管可以代替母親前，親屬關(guān)系是不可能不需要的�！� [9]本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合關(guān)系，縱在未來(lái)社會(huì)，還是應(yīng)有其存在的�！吧矸荨苯K不可能變成“契約”。 [10]
正由于“身份”終不可能變成“契約”。 親屬身份法上固有的人倫秩序或權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不會(huì)消亡。而親屬身份所涉及的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容等，與一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同；身份關(guān)系（身份行為）與財(cái)產(chǎn)關(guān)系（身份行為）所適用的法律原則不同，比如，身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生和消滅的規(guī)則不同；身份關(guān)系案件與財(cái)產(chǎn)關(guān)系案件的審判方式或程序不同；等等。因而，研究身份法，仍具有重要的意義。
三、為有審判拙著來(lái)
在時(shí)下普遍輕視親屬法的今天，我為什么還偏愛(ài)親屬法，并出版親屬法專著？這是因?yàn)槲业墓ぷ�，每天都與婚姻案件打交道，在案件面前，不能退或讓，也沒(méi)有退路或讓路，因?yàn)榉ü俨坏镁芙^判決。
不論法條是否有規(guī)定或理論上是否有答案，法官都得裁判。為了斷案，我得學(xué)習(xí)；為了斷案，我得思考；為了斷案，我得獨(dú)立解決問(wèn)題；為了斷案，我得毫無(wú)選擇地把學(xué)習(xí)和研究與自己的審判工作掛鉤。親屬法因此與我結(jié)上不解之緣。
法學(xué)家可以根據(jù)自己的愛(ài)好或興趣選擇研究范圍；可以不受外部紛繁復(fù)雜的法律事件影響，而專注一事；可以對(duì)日新月異、千姿百態(tài)的法律現(xiàn)象視而不見(jiàn)，充耳不聞，完全按照自己既定的目標(biāo)按部就班。而法官則不同，對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，必須迎頭面對(duì)，沒(méi)有回避的余地；必須隨時(shí)根據(jù)自己手中的案件調(diào)整研究方向。這就是法官與法學(xué)家的區(qū)別。
在一定意義上說(shuō)，法官不僅應(yīng)當(dāng)是法學(xué)家，而且應(yīng)當(dāng)是上乘法學(xué)家。即法官不僅應(yīng)當(dāng)是理論深厚、知識(shí)淵博的法學(xué)家，還應(yīng)當(dāng)是責(zé)任意識(shí)強(qiáng)，積極探索問(wèn)題，善于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的法學(xué)家。
因而，面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律問(wèn)題，法官不能等、不能靠，更不能完全寄希于法學(xué)家解決，而主要應(yīng)該依靠于自己解決；面對(duì)現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有及時(shí)解決的法律問(wèn)題，也不能責(zé)備于法學(xué)家，而應(yīng)當(dāng)責(zé)備自己。因?yàn)�，法官更有�?zé)任解決這些問(wèn)題，特別是自己審理的案件，自己更是解決這一問(wèn)題的第一責(zé)任人。法官的使命決定了法官應(yīng)當(dāng)責(zé)無(wú)旁貸地承擔(dān)探索法學(xué)理論的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在審判崗位上與法學(xué)家一起共同繁榮法學(xué)事業(yè)。
正是基于工作的壓力和職業(yè)責(zé)任的要求，我在審判工作中帶著問(wèn)題學(xué)，邊學(xué)習(xí)邊研究，把研究成果運(yùn)用到具體審判工作中。同時(shí)，指導(dǎo)基層法院也是自己的職責(zé)之一，面對(duì)基層法院普遍存在的問(wèn)題，不僅使我震撼大，也對(duì)我壓力大。我曾經(jīng)下去講過(guò)一些課，但授課面有限，授課內(nèi)容也有限，加之人員流動(dòng)大，難以有效地解決基層法院婚姻審判的質(zhì)量問(wèn)題。為此，我決定結(jié)合司法實(shí)踐存在的問(wèn)題，從一種全新的角度，寫(xiě)一本婚姻法著作，系統(tǒng)地介紹有關(guān)知識(shí)，并對(duì)一些疑難問(wèn)題提出解決方法，以便大家參考。于是便有了此書(shū)。
我乃一名布衣法官，著書(shū)并非本行，委實(shí)因工作壓力而強(qiáng)為之。倘能為規(guī)范婚姻審判行為，完善婚姻審判體制，聊以獻(xiàn)芹，則為大幸。
四、身份法研究任重而道遠(yuǎn)
身份法需要研究的問(wèn)題相當(dāng)多，這里僅就婚姻審判中亟待解決的問(wèn)題，略舉二三。
�。ㄒ唬╆P(guān)于婚姻審判程序和機(jī)制問(wèn)題
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