[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已閱26924次
抽象行政行為的可訴性探討
李志文
[摘 要]抽象行政行為是特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。隨著行政管理的需要，抽象行政行為的日益增多，伴隨著大量的問題需要解決，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，不利于保障行政相對人的合法權(quán)益。本文將抽象行政行為可訴的范圍劃定在規(guī)章以下規(guī)范性文件，并從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實依據(jù)兩部分進(jìn)行論述，強調(diào)抽象行政行為的現(xiàn)實必要性和司法審查的可行性。在借鑒國外對抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定，通過司法審查標(biāo)準(zhǔn)、訴訟管轄和審查結(jié)果，建立責(zé)任追究制度的思路中提出可訴性制度的設(shè)想，使更多的理論界和實踐界引起重視，將其納入司法審查范圍，更好地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：抽象行政行為；可訴性；探討
一、抽象行政行為的概念及特征
抽象行政行為并非一個法律術(shù)語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件�！�1 有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為�！�2 有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件�！�3筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。
與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序，類似于立法。
我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會的不穩(wěn)定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權(quán)益得到保障。
二、抽象行政行為的可訴性依據(jù)
筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。
(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)
1、憲政基礎(chǔ)。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定以訴訟的方式對抽象行政行為進(jìn)行審查，也沒有將此審查權(quán)賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進(jìn)行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴或者檢舉的權(quán)利。”這里的“國家機(jī)關(guān)和國家工作人員”顯然包括行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員；這里的“違法失職行為”也應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權(quán)利。其次，現(xiàn)行《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團(tuán)體、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！憋@然，行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定都具有較強的司法適用性。由憲法所確認(rèn)的公民的基本權(quán)利，在實踐中也可能會受到行政機(jī)關(guān)所實施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對那些內(nèi)容上明顯違背憲法關(guān)于保障公民合法權(quán)益的規(guī)定相抵觸的法規(guī)、文件進(jìn)行審查，則憲法的權(quán)威也很難得到維護(hù)。
2、抽象行政行為本身的性質(zhì)決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權(quán)行使的必然結(jié)果，從這種公權(quán)力本身的屬性上看，它是一種憑借物質(zhì)力量在一個有序結(jié)構(gòu)中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴(kuò)張性，這種擴(kuò)張性就決定了，如果不給這種權(quán)力在法律上設(shè)定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導(dǎo)致權(quán)力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙�！安皇苤萍s的權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。行政權(quán)正確地實現(xiàn)自身的目標(biāo)是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權(quán)力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個與之獨立的權(quán)力去制約這一權(quán)力的發(fā)展。
抽象行政行為相對于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復(fù)雜和嚴(yán)格，更能體現(xiàn)國家和地方的方針政策，更有規(guī)范性，針對的對象更普遍，有效力上的反復(fù)適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個抽象行政行為違法，給社會造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對這樣的行為，單憑行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督是肯定難以發(fā)揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對抽象行政行為的司法審查是不應(yīng)該有排除因素的，它自身的性質(zhì)就決定了它可訴的必要性。
3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現(xiàn)代法治國家主權(quán)在民思想的體現(xiàn)。即是抑制權(quán)力，保障權(quán)利，“權(quán)力是權(quán)利的衍生狀態(tài)，公民權(quán)利是國家權(quán)力存在基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國家權(quán)力配置和運作的實際指向和界限”�！�4在西方，法治觀念源遠(yuǎn)流長，法治主義即為控制和防止行政權(quán)恣意濫用、保障國民的自由而創(chuàng)設(shè)的，并作為行政法的基本原理而得以發(fā)展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經(jīng)磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，使其治理國家和社會；另一方面行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并遵循法定的程序行使權(quán)力，不管是實施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進(jìn)行。
（二）抽象行政行為可訴性的必要性
從“有權(quán)力就有救濟(jì)”，我國社會主義法制思想的基本要求之一就是平等的權(quán)利受平等的保護(hù)，這種平等既包括實體權(quán)利享有的平等，也包括實體權(quán)利受保護(hù)的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設(shè)定了相同的權(quán)利與義務(wù)，我們就沒有理由為這種權(quán)利在受到同樣侵害時實施不同的保護(hù)手段。
1、實現(xiàn)行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一。《行政訴訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權(quán)請求賠償�！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴。《國家賠償法》第二條則規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利�！憋@然，“違法行使職權(quán)”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為�？梢姡瑖屹r償法所確立的行政侵權(quán)范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權(quán)賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權(quán)賠償案件時陷入兩難的困境。如果依據(jù)行政訴訟法則會使大量的行政侵權(quán)賠償請求投訴無門；如果依據(jù)國家賠償法，則會增加訴訟成本，同時法院的承受范圍也是一個重要的問題。因此，行政訴訟法應(yīng)盡快把對抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實現(xiàn)兩法的統(tǒng)一與銜接。
2、保護(hù)相對人的合法權(quán)益。從法治所追求的目標(biāo)來說，任何實質(zhì)上或事實上非法權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由國家有關(guān)機(jī)關(guān)通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權(quán)益造成了損害，法院也無權(quán)對其效力加以否定，○5由此容易助長行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對人的權(quán)益無法從根本上得到保護(hù)。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權(quán)益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實際享有“司法豁免權(quán)”，人民法院無權(quán)用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機(jī)關(guān)作出抽象行政行為時恣意妄為的心態(tài)。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據(jù)，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負(fù)法律責(zé)任�，F(xiàn)實中，有些政府部門特別是一些基層行政機(jī)關(guān)，并沒有將相對人的利益保護(hù)作為自己工作的基本出發(fā)點和最終歸宿，而是受地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義等不良觀念的影響，在制定規(guī)范性文件時專橫任性，隨意擴(kuò)張本部門、本地區(qū)的行政職權(quán)，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規(guī)，而依據(jù)這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機(jī)關(guān)侵害到行政相對人的合法權(quán)益，破壞了法治行政的要求。
3、實現(xiàn)依法治國和實現(xiàn)社會主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設(shè)社會主義法治的必然要求，民主法治的出發(fā)點和歸結(jié)點就是保障公民的權(quán)利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系�！耙磺杏袡�(quán)利的人都容易濫用權(quán)力�！痹谖覈�(dāng)前經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時期，具有普遍約束力，且可反復(fù)適用的所謂抽象行政行為受到了行政機(jī)關(guān)的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象。這就有可能成為違法行政、越權(quán)行政、濫用職權(quán)的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對性和反復(fù)適用性，其產(chǎn)生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權(quán)如果得不到有效的監(jiān)督和制約，公民的權(quán)利則沒有保障，依法治國和建設(shè)民主法制社會也就無從談起，因此，在堅持人民代表大會制度的前提下，進(jìn)一步強化人民法院對行政行為的司法審查權(quán)，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規(guī)定當(dāng)事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權(quán)力和自由，實現(xiàn)依法治國。
（三）將抽象行政行為納入司法審查的可行性
根據(jù)我國的行政訴訟法制建設(shè)的發(fā)展，將抽象行政行為納入司法審查，針對不將其納入司法審查范圍的弊端產(chǎn)生的不利于法治建設(shè)的問題提出的解決途徑，即對將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會將面對的行政執(zhí)法問題。
1、關(guān)于原告主體資格的問題。有人認(rèn)為，具體行政行為總是針對特定的對象作出的，因此，這個“特定的對象”如果認(rèn)為該具體行政行為侵害了自己的合法權(quán)益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對特定的對象作出的，那么究竟誰有權(quán)起訴則難以確立�！�6 將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，必須對原告的主體資格加以確認(rèn)。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關(guān)系”的相對人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，而不應(yīng)把原告主體資格僅限于“行政管理相對人”之中，否則就會歪曲立法本意，不利于對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也無法解釋實踐中出現(xiàn)的各種訴訟。隨著行政審判的發(fā)展，在原告資格界定問題上，“管理相對人說”已逐漸被“直接利害關(guān)系說”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。對原告主體資格作適當(dāng)擴(kuò)大，行政行為受司法審查的機(jī)率相應(yīng)提高，已成為當(dāng)今各國的通行標(biāo)準(zhǔn)。其次，必須是原告認(rèn)為其權(quán)利“可能”受到損害。這是因為抽象行政行為的效力具有未來性，而不是立即對相對人的權(quán)利產(chǎn)生直接的法律效力，所以不能以相對人的權(quán)利“可能”受到影響為前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他組織必須達(dá)到一定的數(shù)量，單個的公民、法人和其他組織不能成為原告，如果原告的數(shù)量過多，可推薦訴訟代表進(jìn)行訴訟。最后，相對人的權(quán)利受到損害依法屬于受案范圍的可訴事項，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，不存在無法確立原告的。行政活動具有公共性的特征，即行政活動是對公共事務(wù)的組織和管理，社會活動的每一個人都與行政活動有關(guān)，如果不加以限制，行政訴訟的原告就會漫無邊際，這樣就會形成許多不必要的訴訟。○7 只有賦予受害人以原告資格，才能實現(xiàn)行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，從而有效地糾正行政機(jī)關(guān)的瀆職或失職行為�！�8
2、行政機(jī)關(guān)的適應(yīng)問題。對于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機(jī)關(guān)的行為幾乎全部置于司法監(jiān)督下，有礙行政效率的提高和行政目標(biāo)的實現(xiàn)，將會使行政機(jī)關(guān)感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執(zhí)法活動當(dāng)然要追求效率，但這個效率的提高應(yīng)當(dāng)建立在法治的基礎(chǔ)上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現(xiàn)與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。對于合法、合理的行政行為，能很好地運用司法權(quán)力予以維護(hù)。
3、人民法院的承受能力。有司法實踐中，有很多人會有這樣的顧慮：行政訴訟的開展使人民法院遇到了前所未有考驗，而且?guī)啄陙淼乃痉▽嵺`也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負(fù)擔(dān)，而且有可能破壞現(xiàn)已取得的成績和開創(chuàng)的局面。筆者認(rèn)為，多年的行政訴訟司法實踐讓人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，行政審判人員的專業(yè)水平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國幾年大量的法律、法規(guī)的制定、實施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據(jù)上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對人的權(quán)益有直接利害關(guān)系，在規(guī)范性文件中往往設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)益，其合法性有待探討。我國的國家機(jī)關(guān)授予了審判機(jī)關(guān)具有獨立審判權(quán)，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因為有可能會加重負(fù)擔(dān)而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經(jīng)過一個適應(yīng)的過程，總不能因為懼怕適應(yīng)而使國家的法制建設(shè)停滯不前。
三、國外對抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定
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